Die Einstellung in den öffentlichen Dienst aus rechtsprechender Perspektive

Der allseits diskutierte Fachkräftemangel führt auch zu Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung im öffentlichen Dienst – allein in Baden-Württemberg sind derzeit etwa 10 600 Beamtenstellen unbesetzt. Zentrales Problem ist regelmäßig die „Eignung“ der Bewerberinnen und Bewerber. Wie kann die Rechtsprechung hierbei unterstützen? Im Wesentlichen durch Formulierung klarer Maßstäbe und handhabbarer Einstellungsregelungen. Hierzu müssen die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschärft werden; aufscheinende „rote Linien“ lassen sich anhand von Grenzfällen diskutieren (Teil 3).

Dieser Beitrag ist eine Fortsetzung. Lesen Sie hier Teil 1 und Teil 2.

III. Rechtsprechung zur „Eignung“

Rechtsprechung zum in der Praxis regelmäßigen Zentralproblem der „Eignung“ gibt es vielfältige. Kategorisierend kann – wie bereits angesprochen – unterschieden werden insbesondere zwischen der gesundheitlichen Eignung sowie der persönlichen – und hier vor allem der charakterlichen – Eignung.

1. Gesundheitliche Eignung

Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden.

a) Grundlagen

Entscheidend für die Beantwortung der Frage gesundheitlicher Eignung ist, ob der Bewerber körperlich und psychisch geeignet ist, uneingeschränkt in allen Funktionen der jeweiligen Beamtenlaufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den diesen zugeordneten Dienstposten eingesetzt zu werden.¹VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 34. Ist dies nicht vollumfänglich gewährleistet – wie etwa bei einem Bewerber im Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst, der aufgrund von Nahrungsmittelunverträglichkeiten bei mehrtägigen Einsätzen nicht risikolos an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen könnte –,²Vgl. dazu OVG NRW, Beschl. v. 14.04.2022 – 6 B 50.22 – juris. kann dies seiner gesundheitlichen Eignung entgegenstehen. Denn die vielseitige Verwendbarkeit innerhalb der jeweiligen Laufbahnen und Laufbahngruppen des in verhältnismäßig jungen Jahren in den Staatsdienst eintretenden Beamten ist nach deutschem Recht gerade ein typisches, den Beamten von privatrechtlichen Arbeitnehmern unterscheidendes Kriterium.³VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 34.

Ungeachtet der in diesem Zusammenhang wichtigen Rolle ärztlicher Gutachten ist die Rechtsfrage gesundheitlicher Eignung vom Dienstherrn zu treffen; der untersuchende Arzt hat lediglich als Sachverständiger diejenigen medizinischen Feststellungen zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzen, die Frage der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten.⁴BVerwG, Beschl. v. 13.12.2013 – 2 B 37.13 – juris Rn. 7.

Die körperliche Eignung muss zum Zeitpunkt der Ernennung vorliegen. Dass ein Bewerber bei der vorangegangenen Einstellungsuntersuchung als geeignet angesehen und auf dieser Grundlage ausgewählt wurde, genügt nicht, sofern sich nachträglich Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung ergeben.⁵BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 11 f.; BayVGH, Beschl. v. 23.06.2022 – 6 CS 22.563 – juris Rn. 28. War andererseits die Erkrankung eines Probebeamten bereits vor der Begründung dieses Beamtenverhältnisses bekannt, so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann im Hinblick auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben; andernfalls ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.⁶OVG NRW, Urt. v. 05.10.2017 – 1 A 942/16 – juris Rn. 46.

In zeitlicher Hinsicht ist vom einstellenden Dienstherrn außerdem ein weiter Bogen zu spannen bis hin zur Altersgrenze, und es ist die Prognose zu wagen, ob der Bewerber diese gesund – genauer: grundsätzlich vollschichtig dienstfähig – erreichen wird. Da bekanntlich jede Prognose unsicher ist, vor allem, wenn sie die Zukunft betrifft, gilt insoweit eine Art Umkehr der Beweislast, d. h., es wird vom Regelfall des Durchhaltens ausgegangen. Die gesundheitliche Eignung ist mithin nur dann zu verneinen, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen dieser Altersgrenze dauernd dienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen wird.⁷Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 14.07.2020 – 6 B 602/20 – juris Rn. 14, m. w. N.; BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 26.12 – juris Rn. 23, 26. Hierfür hat in aller Regel ein Mediziner auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers das Ausmaß der Einschränkungen festzustellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einzuschätzen.

Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse etwa über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die prognostische Einschätzung der gesundheitlichen Eignung kann sich sowohl auf bestehende oder vergangene Erkrankungen – insbesondere solche chronischer oder periodisch wiederkehrender Art mit progredientem Verlauf – stützen als auch anhand von Risikofaktoren – etwa starkem Übergewicht oder erhöhten Blutfettwerten – getroffen werden; dabei kann im Einzelfall die gesundheitliche Eignung auch eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung vollumfänglich dienstfähigen Beamtenbewerbers verneint werden.⁸BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12.11 – juris Rn. 21 ff. Die gesundheitliche Eignung kann allerdings nur im Hinblick auf solche Erkrankungen verneint werden, nicht hingegen unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie etwa einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.⁹BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16.12 – juris Rn. 26.

b) Sonderfall Schwerbehinderung

Schwierigkeiten in der Praxis bereitet bisweilen eine vorhandene Schwerbehinderung eines Beamtenbewerbers und die Frage, inwieweit aus dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG bzw. des entsprechenden § 7 Abs. 1 AGG eine Bevorzugungsgebot folgen könnte, welches Bewerber mit Schwerbehinderung bisweilen offensiv einfordern. Insoweit ist zu unterscheiden:

Erfüllt ein Bewerber mit einer Behinderung gerade aufgrund dieser Behinderung bestimmte gegenüber nicht-behinderten Menschen gerechtfertigte (gesundheitliche) Anforderungen nicht, darf ihm dies nur dann und nur insoweit entgegengehalten werden und zum Ausschluss vom Bewerbungsverfahren führen, wie im Einzelfall zwingende dienstliche Gründe für ein Festhalten am allgemeinen Maßstab sprechen.¹⁰BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – juris Rn. 11; BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6.06 – juris Rn. 20.

Im Regelfall ist es dagegen ausreichend, dass der schwerbehinderte Bewerber die mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben im Wesentlichen ordnungsgemäß und dauerhaft wahrnehmen und daher sinnvoll in diesem Amt eingesetzt werden kann bzw. dass er zwar behinderungsbedingt nur halbschichtig arbeiten,¹¹Vgl. zu einem kürzeren Prognosezeitraum bei Schwerbehinderten Nr. 3.5 Abs. 2 der baden-württembergischen Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Durchführung beamtenrechtlicher Vorschriften (BeamtVwV) v. 19.04.2016. seine Dienstpflichten im Rahmen der halben Stelle aber ohne qualitative Einschränkungen erfüllen wird.¹²VGH BW, Beschl. v. 20.02.2020 – 4 S 3299/19, juris Rn. 7, und v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 51 ff. Der strenge „Zugangsmaßstab“ zum öffentlichen Dienst ist dadurch für Schwerbehinderte abgesenkt, wobei die Grenze spätestens beim „Verbleibe-Maßstab“ erreicht ist: Müsste ein bereits im Dienst befindlicher Schwerbehinderter aufgrund seiner Schwerbehinderung zur Ruhe gesetzt werden, fehlt ihm selbstredend auch unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 GG die gesundheitliche Eignung, um in den öffentlichen Dienst eingestellt zu werden. Hält der Dienstherr den Bewerber dagegen für ungeeignet aus Gründen, die in keinem Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehen, ist die Schwerbehinderung kein Gesichtspunkt, dem der Dienstherr bei seiner Entscheidung Bedeutung beimessen müsste.

Anderenfalls würde der schwerbehinderte Bewerber gegenüber nicht schwerbehinderten Bewerbern bevorzugt, wofür keine Rechtsgrundlage existiert. Vielmehr sind die durch das Benachteiligungsverbot geschützten Personengruppen ebenfalls dem Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Ein schwerbehinderter Bewerber hat daher, auch wenn er das Anforderungsprofil einer ausgeschriebenen Stelle gut erfüllt, jedenfalls keinen Anspruch auf Bevorzugung im Sinne einer vorrangigen Auswahl trotz besserer Eignung eines Mitbewerbers.¹³So ausdrücklich VGH BW, Beschl. v. 04.05.2020 – 4 S 672/20 – juris Rn. 14. Das verfassungsrechtliche Benachteiligungsverbot greift in der Konstellation des Einstellungswettbewerbs mithin erst bei Gleichstand.

c) Kostenpflicht für fachärztliche Gutachten

Im Bereich der gesundheitlichen Eignung bereitet außerdem bisweilen die Frage Schwierigkeiten, wer die – oft kostspieligen – Spezialgutachten bezahlen muss, wenn der Einstellungsarzt tatsächliche Anhaltspunkte für eine die dauernde Dienstfähigkeit eventuell beeinträchtigende Erkrankung sieht. Gilt insoweit, jedenfalls soweit bestehende Zweifel an der gesundheitlichen Eignung im Rahmen eines fachärztlichen Gutachtens bestätigt oder ausgeräumt werden könnten, das Amtsermittlungsprinzip – mit dem Ergebnis der Zahlungspflicht des Dienstherrn für ein vor Ablehnung der Bewerbung einzuholendes Gutachten?¹⁴In diese Richtung tendierend VGH BW, Beschl. v. 08.07.2019 – 4 S 1168/ 19 – juris Rn. 10 f.

Oder muss der Bewerber – auf eigene Kosten – wie etwa bei einer Baugenehmigung seinen Antrag entscheidungsreif machen, d. h. erforderliche Gutachten selbst beibringen? Eine Frage, die richterlicher Entscheidung harrt und wegen des starken Gewichts des besonderen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip möglicherweise nicht ohne Weiteres nach allgemeinen Verwaltungsverfahrensgrundsätzen zulasten des Bewerbers zu entscheiden ist.

2. Persönliche, insbesondere charakterliche Eignung

Im besonders heiklen und umstrittenen Bereich der bisweilen schwer einzuschätzenden „charakterlichen Eignung“ kann zwischen strafrechtlichen Vorkommnissen, Verfassungsuntreue, sonstiger Unzuverlässigkeit und äußerem Erscheinungsbild differenziert werden. Wirklich klar scheint nur, dass der Dienstherr im Rahmen seines hier aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Beurteilungsspielraums grundsätzlich hohe Anforderungen an die charakterliche Eignung von Bewerbern um die Einstellung in den öffentlichen Dienst stellen darf, wobei die prognostische Einschätzung eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers erfordert, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen.¹⁵BVerwG, Beschl. v. 20.07.2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 26; VGH BW, Beschl. v. 07.07.2022 – 4 S 1317/22 – juris Rn. 10.

a) Strafrechtliche Vorkommnisse

Bei Einstellungen in den öffentlichen Dienst kommen naturgemäß in erster Linie außerdienstlich begangene Straftaten in Betracht. Ob aus „privat“ begangenen Straftaten „ohne Dienstkomponente“ der Rückschluss auf eine komplette charakterliche Ungeeignetheit für den öffentlichen Dienst zulässig ist, wird der Richter zunächst dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn zuweisen, der im Rahmen der Gewaltenteilung gerichtlich bekanntermaßen nur daraufhin überprüfbar ist, ob die gesetzlichen Grenzen verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind. Wenn der Dienstherr dabei etwa bei einem Polizisten bei außerdienstlich begangenen Straftaten gegen das Eigentum, erst recht bei zusätzlichem Beiseiteschaffen von Beweismitteln, durchgreifende Zweifel an dessen dienstlicher Vertrauenswürdigkeit hegt, dürfte dies den Beurteilungsspielraum nicht überschreiten.¹⁶So jedenfalls OVG Schl.-H., Beschl. v. 18.03.2020 – 2 MB 15/19 – juris Rn. 7. Auch kann das Führen eines Kraftfahrzeugs unter Drogeneinfluss die charakterliche Nichteignung auch dann begründen, wenn dieses Verhalten lediglich mit einem Bußgeld und einem einmonatigen Fahrverbot geahndet worden ist.¹⁷OVG NRW, Beschl. v. 25.01.2022 – 6 A 857/20 – juris Rn. 2 f.

Allgemein dürfte es gerichtlich nicht zu beanstanden sein, wenn der Dienstherr insbesondere für den Polizeivollzugsdienst besonders hohe Anforderungen an die charakterliche Stabilität des Beamten stellt und mit Blick darauf, dass die Verhinderung sowie Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu den Kernaufgaben des Polizeidienstes gehört, eigene strafrechtlich sanktionierte Rechtsverstöße des Beamten(anwärters) – bei gewissem Gewicht – grundsätzlich als ausreichend ansieht, um Zweifel an dessen persönlicher Eignung zu begründen.¹⁸VGH BW, Beschl. v. 30.09.2019 – 4 S 2577/19 – juris Rn. 7; OVG LSA, Beschl. v. 07.05.2020 – 1 M 51/20 – juris Rn. 6; OVG MV, Beschl. v. 07.07.2021 – 2 M 800/20 – juris Rn. 7 (jew. zu Trunkenheitsfahrten). Den Beurteilungsspielraum überschreiten kann aber die zu starke Gewichtung von einmaligem Fehlverhalten, etwa einer „Jugendsünde“. Zwar können sich Zweifel an der charakterlichen Eignung beispielsweise bei einer Bewerbung für den Polizeivollzugsdienst auch hieraus ergeben. Dann müssen dabei jedoch insbesondere das Alter bei Tatbegehung, der zeitliche Abstand und die seitdem erfolgte Persönlichkeitsentwicklung angemessen berücksichtigt und gewichtet werden.¹⁹Vgl. VGH BW, Beschl. v. 14.03.2022 – 4 S 3920/21 – juris Rn. 17 ff. (Überschreitung angenommen bei einem reflektierten Umgang mit einmaligem Erwerb einer geringen Menge Marihuana im Alter von 14 Jahren).

b) Verfassungsuntreue

Im Bereich der „Verfassungsuntreue“ beschäftigt sich die Rechtsprechung überwiegend mit der Frage, wann die Entlassung eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis (auf Widerruf) möglich ist, wann also die strengeren Anforderungen des „Verbleibe-Maßstabs“ erfüllt sind, die erst recht eine Nichteinstellung in den öffentlichen Dienst rechtfertigen.

Hinsichtlich des Gebots der Verfassungstreue ist klar, dass derjenige, der nicht auf dem Boden des Grundgesetzes bzw. hinter den Werten unseres europäischen Verfassungsverbundes steht,²⁰Art. 2 EUV: Die Werte, auf die sich die Union gründet, sind die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören. Diese Werte sind allen Mitgliedstaaten in einer Gesellschaft gemeinsam, die sich durch Pluralismus, Nichtdiskriminierung, Toleranz, Gerechtigkeit, Solidarität und die Gleichheit von Frauen und Männern auszeichnet. auch dann im öffentlichen Staatsdienst nichts zu suchen hat, wenn das von ihm an den Tag gelegte Verhalten nicht Gegenstand eines Strafverfahrens war. Die Grenzen zur „Verfassungsuntreue“ sind allerdings fließend und erfordern immer einen genauen Blick auf den konkreten Einzelfall. Einstellungsfeindlich ist regelmäßig insbesondere eine Zugehörigkeit zur sogenannten „Reichsbürgerszene“. Wer die Existenz der Bundesrepublik Deutschland etwa dadurch leugnet, dass er in einem Antrag auf Erteilung eines Staatsangehörigkeitsausweises durchgehend „Königreich Bayern“ statt „Bundesrepublik Deutschland“ angibt, kann nicht ernsthaft Diener der abgelehnten Bundesrepublik Deutschland werden wollen.²¹Vgl. BVerwG, Urt. v. 02.12.2021 – 2 A 7.21 – juris Rn. 30. Solches Verhalten ist mit der einem Beamten obliegenden Pflicht zur Verfassungstreue unvereinbar.²²BayVGH, Urt. v. 27.07.2021 – 16a D 19.989 – juris Rn. 60 f.; BVerwG, Beschl. v. 02.06.2021 – 1 WB 18.20 – juris Rn. 24.

Auch nationalsozialistische, antisemitische, rechtsradikale, gewaltverherrlichende oder frauenverachtende Äußerungen oder das Versenden entsprechender Nachrichten oder Bilder – von Äußerungen, Nachrichten oder Bildern also, die mit den Werten der freiheitlich-demokratischen Grundordnung unvereinbar sind – sowie das zustimmende Kommentieren solcher Nachrichten rechtfertigen jeweils Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Beamtenbewerbers.²³BayVGH, Beschl. v. 19.08.2021 – 6 CS 21.1910 – juris Rn. 2, 12; OVG Schl.-H., Beschl. v. 10.01.2017 – 2 MB 33/16 – juris; OVG LSA, Beschl. v. 28.11.2019 – 1 M 119/19 – juris Rn. 10 ff. Zwar trifft auch einen Einstellungsbewerber keine Pflicht, bei jedem etwa mittels eines Messengerdienstes übersandten dümmlichen, pornografischen, ausländerfeindlichen oder sonst unangemessenen Bild die Kommunikation mit dem Kommunikationspartner abzubrechen.²⁴OVG NRW, Beschl. v. 25.03.2021 – 6 B 2055/20 – juris Rn. 28 ff. Auch muss eine Geisteshaltung, die Vorurteile gegenüber Ausländerinnen und Ausländern und die Ablehnung von Migration beinhaltet, nicht automatisch mit einer Ablehnung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und damit Verfassungsuntreue gleichgesetzt werden. Wer allerdings als Polizeianwärter aktiv an rechtsradikalen WhatsApp-Gruppen teilnimmt, dem fehlt die charakterliche Eignung für den Staatsdienst, ohne dass es insoweit der Feststellung einer gefestigten eigenen rechtsextremen Überzeugung bedarf.²⁵VG Freiburg, Beschl. v. 19.10.2020 – 3 K 2398/20 – juris Rn. 52; vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 09.03.2021 – 6 B 1951/20 – juris Rn. 15 (betr. eine undifferenziert Muslime mit Islamisten gleichsetzende Hausarbeit). Insoweit gilt der abgewandelte Grundsatz „keine Freiheit für die Feinde der Freiheit“.

Indessen darf jeder Mensch auch klüger werden, und Jugendsünden müssen einem auch insoweit nicht das ganze Leben lang nachhängen. Daher muss nicht jede frühere Mitgliedschaft und sogar Funktionärsstellung in einer politischen Organisation, die zu einem späteren Zeitpunkt vom Bundesamt für Verfassungsschutz als Verdachtsfall eingestuft wird,²⁶Vgl. BVerwG, Beschl. v. 02.06.2021 – 1 WB 18.20 – juris; hier: „Junge Alternative“. einen aktuellen Charaktermangel begründen, allerdings nur, wenn sich der Betroffene aus eigener Überzeugung glaubhaft, eindeutig und vollständig von dieser Organisation gelöst und distanziert hat. Ob dies tatsächlich der Fall ist, wird regelmäßig verschärft zu überprüfen sein. Und wird man in der Öffentlichkeit weiterhin als Rechtsextremist wahrgenommen, kann auch dies einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst entgegenstehen, wie etwa das Dienstgericht für Richter hinsichtlich eines nicht wiedergewählten AfD-Bundestagsabgeordneten, der im zwischenzeitlich aufgelösten, völkisch-nationalistischen „Flügel“ der AfD aktiv war, entschieden hat.²⁷Sächs. Dienstgericht für Richter, Beschl. v. 24.03.2022 – 66 DG 1/22 – juris Rn. 35; vgl. auch Dienstgerichtshof für Richter BW, Urt. v. 18.03.2021 – DGH 2/19 – juris.

c) Sonstige Unzuverlässigkeit

Allgemeine charakterliche Defizite einer Person können im Einzelfall auch ohne strafrechtliche Ahndung und ohne, dass die Grenze zur „Verfassungsuntreue“ bereits überschritten wäre, zur fehlenden charakterlichen Eignung führen. Selbst wenn ein Strafverfahren eingestellt oder auf den Privatklageweg verwiesen oder wenn der Angeklagte freigesprochen wurde, darf der Dienstherr grundsätzlich in dem letztlich nicht strafrechtlich sanktionierten Verhalten Zweifel an der charakterlichen Eignung des Beamtenbewerbers sehen;²⁸SächsOVG, Beschl. v. 11.12.2020 – 2 B 408/20 – juris Rn. 15 f. insoweit kann auch die Unschuldsvermutung des Strafverfahrens nicht gelten, die andere Zwecke verfolgt. Die Gründe für Zweifel an der charakterlichen Zuverlässigkeit können vielfältig sein; die Rechtsprechung bietet hierzu zahlreiche Anschauungsfälle.

So kann etwa ein Bewerber, der in den Polizeivollzugsdienst eingestellt werden will, als charakterlich ungeeignet beurteilt werden, wenn er nachweislich Kontakte ins Drogenmilieu unterhält. Schon um der Gefahr einer Erpressbarkeit vorzubeugen, darf der Dienstherr die Erwartung haben, dass entsprechende Beamtenbewerber sich vom Drogenmilieu fernhalten und auch Straftaten anderer im BtM-Bereich nicht tolerieren.²⁹HessVGH, Beschl. v. 09.01.2020 – 1 B 2155/19 – juris Rn. 42. Dies gilt erst recht für eigenen Betäubungsmittelkonsum. Denn hierdurch wird – ungeachtet einer tatsächlichen Beeinträchtigung der Dienstausübung – jedenfalls das Vertrauen, grundsätzlich jederzeit uneingeschränkt zum Dienst in der Lage zu sein, nachhaltig erschüttert.

Gerade etwa bei Polizisten kommt es im Hinblick auf das schützenswerte Gut des Ansehens der Polizei in der Öffentlichkeit zudem nicht allein darauf an, ob die Öffentlichkeit von einem Fehlverhalten oder Dienstvergehen im Einzelfall bereits Kenntnis erlangt hat, sondern auch darauf, ob das Ansehen der Behörde Schaden nähme, wenn die Öffentlichkeit davon Kenntnis erlangte, dass der Beamte trotz eines solchen Verhaltens weiter beschäftigt wurde.³⁰OVG NRW, Beschl. v. 20.10.2021 – 6 B 1218/21 – juris Rn. 14. Vergleichbares kann bei persönlichen Kontakten ins Rockermilieu gelten.³¹OVG NRW, Beschl. v. 25.11.2021 – 6 A 3742/19 – juris Rn. 7.

Ebenso können beispielsweise massive Probleme mit Alkohol (insbesondere Trunkenheitsfahrt in absolut fahruntüchtigem Zustand)³²BayVGH, Beschl. v. 19.07.2010 – 3 CS 10.887 – juris Rn. 27; OVG MV, Beschl. v. 07.07.2021 – 2 M 800/20 OVG – juris Rn. 19. zu charakterlicher Unzuverlässigkeit führen. Auch das Teilen inhaltlich zweifelhafter Musikstücke in sozialen Medien wie Facebook oder Instagram kann „Unzuverlässigkeit“ bzw. Einstellungsmängel begründen. Allerdings setzt der Rückschluss auf die innere Einstellung des Beamten hier eine Gesamtwürdigung seines Verhaltens unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls voraus. Anders als bei Tätowierungen kommt es bei der Würdigung eines Postings nicht vorrangig auf deren Wirkung auf andere an, denn allein durch das Verlinken von – zumal fremdsprachigen – Liedern lässt sich nicht ohne Weiteres darauf schließen, der Betreffende habe sich die inhaltlichen Aussagen des Interpreten zu eigen gemacht oder heiße dessen Biografie gut.³³VGH BW, Beschl. v. 04.08.2020 – 4 S 1473/20 – juris Rn. 17 ff., 22, 27 f.

Speziell für den Bereich der Bundeswehr spielen mitunter Befehlsverweigerung oder auch ausgeprägte Disziplinlosigkeit eine besondere Rolle, etwa wenn ein Soldat mehrfach angeordnete Arzttermine nicht wahrnimmt bzw. einem Befehl zum Erscheinen in der Stammdiensteinheit unentschuldigt nicht nachkommt.³⁴VGH BW, Beschl. v. 13.09.2019 – 4 S 1403/19 – juris Rn. 13, 25. Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Soldaten kann daneben die Durchführung überkommener Aufnahmerituale begründen. Denn solche selbstgeschaffenen bundeswehrinternen Aufnahmerituale tragen die generelle Gefahr des Ausartens in sich. Auch wenn sie mit harmlosen Inhalten beginnen, bestehen Missbrauchsmöglichkeiten zulasten Einzelner, indem Soldaten einem Gruppenzwang unterworfen und letztlich durch Misshandlung, Demütigung bzw. entwürdigende Behandlung in ihren Grundrechten verletzt werden. Gerade Folterrituale sind zudem objektiv geeignet, den militärischen Zusammenhalt im Sinne eines gegenseitigen Vertrauens und der Bereitschaft, füreinander einzustehen, zu gefährden. Kameraden, die sich an solchen Pflichtverletzungen aktiv beteiligen, dürfen vom Dienstherrn als „unzuverlässig“ bewertet werden.³⁵VGH BW, Beschl. v. 08.02.2018 – 4 S 2200/17 – juris Rn. 20, 31.

Im Einzelnen dürfte es auf die konkreten Rituale und Vorfälle ankommen. Und auch angehende Hochschullehrer können charakterlich ungeeignet sein, etwa wenn es ihnen an Charaktereigenschaften wie Kritikfähigkeit, Ausgeglichenheit, Kooperationsfähigkeit, respektvollem Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Bereitschaft zur Befolgung von Anordnungen oder der gebotenen Loyalität mangelt³⁶BayVGH, Beschl. v. 22.04.2022 – 3 CS 21.3245 – juris Rn. 25. oder sie gegen die wissenschaftliche Redlichkeit verstoßen.³⁷VGH BW, Beschl. v. 11.12.2017 – 4 S 2315/17 – juris Rn. 12. Schließlich kann auch eine Selbstbegünstigungstendenz – durch Verschweigen eines gegen den Bewerber durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens – im Einzelfall Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Beamtenbewerbers begründen.³⁸OVG NRW, Beschl. v. 15.01.2020 – 1 A 1937/18 – juris Rn. 10.

d) Äußeres Erscheinungsbild

Vielfältige Rechtsprechung gibt es außerdem mit Blick auf mögliche, aus dem äußeren Erscheinungsbild zu folgernde Zweifel an der charakterlichen Eignung von Beamtenbewerbern, insbesondere, was Tattoos und Kopftücher betrifft. Jedenfalls bezüglich Tätowierungen hat zwischenzeitlich unzweifelhaft ein Einstellungswandel in der Bevölkerung stattgefunden; die Zeiten, in denen solcher „Körperschmuck“ vor allem im Milieu der Kriminellen, Rockerbanden und Seefahrer anzutreffen war, sind aus und vorbei, wie jeder Freibadbesuch illustriert. Wie aber damit umgehen, wenn bei der Einstellungsuntersuchung beim Amtsarzt „schockierende“ Tattoos auftauchen? Was ist zum Beispiel mit einem großflächigen und morbiden Totenschädel-Tattoo oder Schlagring und Beretta, gerade bei Soldaten oder Polizisten, die Waffen tragen und andere Menschen vom Leben in den Tod befördern können?

Klar ist, dass verfassungsfeindliche Symbole wie etwas Hakenkreuze oder SS-Runen im öffentlichen Dienst untragbar sind, d. h. auf einen persönlichen Eignungsmangel hindeuten, der einer Einstellung diametral entgegensteht. Auch andere Tattoos, aus deren Inhalt sich eine Straftat ergibt oder mit denen der Beamte gegen seine Verfassungstreuepflicht oder andere (zukünftige) Dienstpflichten verstößt, führen zur charakterlichen Nichteignung des dergestalt tätowierten Beamtenbewerbers, und zwar unabhängig davon, wo auf dem Körper sich die Tätowierung befindet und welche Größe sie hat.³⁹VGH BW, Beschl. v. 07.07.2022 – 4 S 1317/22 – juris Rn. 11 f. Allein die Symbolhaftigkeit der Tätowierung genügt für die Annahme charakterlicher Nichteignung, denn durch eine Tätowierung wird der Körper bewusst als Kommunikationsmedium eingesetzt. Dadurch ist die Betätigung einer verfassungsfeindlichen, etwa antisemitischen, gewaltverherrlichenden oder rechtsradikalen Gesinnung möglich, auch wenn die Tätowierung nicht während der Dienstausübung sichtbar ist;⁴⁰Wobei etwa bei Polizisten die kurzärmelige Sommeruniform zugrunde gelegt wird. derartige Tätowierungen lassen per se eignungsschädliche negative Rückschlüsse auf das Gedankengut bzw. den Charakter des Trägers zu und stehen regelmäßig der Ausbildung, etwa als Polizeivollzugsbeamte, entgegen. Insofern bedarf es auch keiner expliziten Rechtsgrundlage. Bei möglichem Rückschluss auf eine gewaltverherrlichende Einstellung kann daher etwa eine abschreckende Totenschädel-Tätowierung auch im nicht-sichtbaren Bereich die persönliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst ausschließen.⁴¹Vgl. VGH BW, Beschl. v. 12.07.2018 – 4 S 1439/18 – juris Rn. 2; vgl. auch VG Düsseldorf, Beschl. v. 14.09.2021 – 2 L 1822/21 – juris Rn. 17 ff.

Aber auch unterhalb der Schwelle des sich unmittelbar aus einer Tätowierung ergebenden Verstoßes gegen Beamtenpflichten kommt in Betracht, dass die Einstellungsbehörde aus den bei einem Bewerber vorhandenen Tätowierungen Rückschlüsse auf dessen (charakterliche) Eignung für das angestrebte Amt zieht; so können Tätowierungen eine Einstellung offenbaren, die den prognostischen Rückschluss darauf zulässt, dass der Bewerber etwa seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG nicht gerecht würde, was eine Gesamtwürdigung aller bekannten Umstände – zu denen auch im gerichtlichen Eilverfahren ein persönlicher Eindruck vom betroffenen Beamten(bewerber) gehören kann – voraussetzt.⁴²VGH BW, Beschl. v. 07.07.2022 – 4 S 1317/22 – juris Rn. 12.

Solange allerdings Tattoos nicht gegen die freiheitlich-demokratische Grundordnung verstoßen bzw. diskriminierende, gesetzlich verbotene oder Rückschlüsse auf eine charakterliche Nichteignung zulassende Motive enthalten, ist im nicht-sichtbaren Bereich regelmäßig trotz der Möglichkeit eines „Wiedersehens in Uniform“ vieles unkritisch. Problematischer sind dagegen per se alle nicht-dezenten Tätowierungen im sichtbaren Bereich, weil Beamten eine besondere Neutralitäts- und Repräsentationsfunktion zukommt und sie zudem bei sämtlichen Teilen der Bevölkerung, auch den tattookritischen, Vertrauen erwecken sollen.

Der Gesetzgeber hat diesen Grundgedanken der in der Rechtsprechung entwickelten Unterscheidung zwischen dem sichtbaren und dem nicht-sichtbaren Bereich seit 07.07.2021 im neu gefassten § 7 Abs. 1 Satz 2 BBG normiert,⁴³Sowie entsprechend in § 7 Abs. 1 Satz 2 und § 34 Abs. 2 BeamtStG; vgl. auch für Richter und Staatsanwälte in Baden-Württemberg § 21 Abs. 3 AGGVG. wonach „in das Beamtenverhältnis nicht berufen werden darf, wer unveränderliche Merkmale des Erscheinungsbilds aufweist, die mit der Erfüllung der Pflichten nach § 61 Abs. 2 BBG nicht vereinbar sind“. Diese Pflichten werden in den Sätzen 1 bis 3 der Vorschrift dahingehend konkretisiert, dass „Beamtinnen und Beamte bei der Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug auch hinsichtlich ihres Erscheinungsbilds Rücksicht auf das ihrem Amt entgegengebrachte Vertrauen zu nehmen haben.

Insbesondere das Tragen von bestimmten Kleidungsstücken, Schmuck, Symbolen und Tätowierungen im sichtbaren Bereich sowie die Art der Haar- und Barttracht können eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert.“ Das sei insbesondere dann der Fall, wenn solche Merkmale des Erscheinungsbilds „durch ihre über das übliche Maß hinausgehende besonders individualisierende Art geeignet sind, die amtliche Funktion der Beamtin oder des Beamten in den Hintergrund zu drängen“. Was das im konkreten Einzelfall bedeutet, dürfte selten unstreitig bleiben. Tattoos stiften heute allerdings in der Bevölkerung kaum mehr Aufregung.

Beim islamischen Kopftuch ist das bekanntlich weiterhin anders. Denn hier wird das von Populisten so genannte „Ausländerproblem“ mit in Einstellungsdebatten gemischt. Auch die Rechtsprechung scheint uneinheitlich. Das Bundesverfassungsgericht hat schon 2015 für den Schulbereich entschieden, dass der Schutz des Grundrechts auf Glaubens- und Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auch Lehrkräften in der öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule die Freiheit garantiere, einem aus religiösen Gründen als verpflichtend verstandenen Bedeckungsgebot zu genügen, wie dies etwa durch das Tragen eines islamischen Kopftuchs der Fall sein kann. Ohne eine konkrete Gefahr für den Schulfrieden sei deshalb ein pauschales Kopftuchverbot für Lehrkräfte in öffentlichen Schulen mit der Verfassung unvereinbar.⁴⁴BVerfG, Beschl. v. 27.01.2015 – 1 BvR 471/10 und 1 BvR 1181/10 – juris.

Demgegenüber wurde ein Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen für verfassungsgemäß gehalten.⁴⁵BVerfG, Beschl. v. 14.01.2020 – 2 BvR 1333/17 – juris. Gewissermaßen in die hinsichtlich der Schulbereichsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegengesetzte Richtung weist auch der – möglicherweise durch den französischen Laizismus geprägte – Europäische Gerichtshof, der 2017 erstmals entschieden hat, dass Arbeitgeber das Tragen von Kopftüchern als religiöses Zeichen verbieten können, jedenfalls dann, wenn sie damit eine Politik der Neutralität gegenüber Außenstehenden verfolgen. Eine interne Regel, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen oder religiösen Zeichens untersagt, stelle deshalb keine unionsrechtlich verbotene unmittelbare Diskriminierung dar.⁴⁶EuGH, Urt. v. 14.03.2017 – Rs. C-157/15. 2021 bestätigte der EuGH nochmals, dass das Verbot des Tragens jeder sichtbaren Ausdrucksform politischer, weltanschaulicher oder religiöser Überzeugungen durch das Bedürfnis des Arbeitgebers gerechtfertigt sein könne, um gegenüber Außenstehenden ein Bild der Neutralität zu vermitteln bzw. soziale Konflikte zu vermeiden.⁴⁷EuGH, Urt. v. 15.07.2021 – Rs. C-804/18 und C-341/19.

Zum Kopftuch und seiner Einstellungsrelevanz ist die gesellschaftliche Debatte und ihr Niederschlag in der Rechtsprechung, die, wie Spötter behaupten, nur dem Gesetz und dem Zeitgeist unterworfen sei,⁴⁸Vgl. Bergmann, in: Kahl/Mager, Verwaltungsrechtswissenschaft 2019, 187, m. w. N. mithin sicher noch nicht am Ende. Derzeit entsteht der Eindruck, dass die jüngere Generation, die vielleicht mehr mit Kopftuchträgerinnen aufgewachsen ist, damit liberaler umgehen will. In diesem Sinne wurde entschieden, dass städtische Bedienstete in einer Dienststelle auch mit Publikumsverkehr Kopftücher tragen dürfen, d. h. ein öffentliches Interesse an einem Kopftuchverzicht kein entscheidungserhebliches Gegengewicht habe.⁴⁹VG Kassel, Urt. v. 28.02.2018 – 1 K 2514/17.KS – juris Rn. 25 ff. Ob man eine Bewerberin nur wegen des Kopftuchs als nicht persönlich geeignet für den öffentlichen Dienst einstufen darf, harrt allerdings weiterhin obergerichtlicher Klärung und hängt vielleicht auch von der konkreten Laufbahn ab.

3. Weitere Eignungskriterien

Im Einzelfall stellt der Dienstherr weitere Eignungskriterien auf, um den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG auszufüllen. So kann die Festlegung eines Mindestnotenniveaus bei der Abschlussprüfung für die im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende prognostische Beurteilung der fachlichen und persönlichen Eignung der Bewerber aussagekräftig sein.⁵⁰OVG NRW, Beschl. v. 16.07.2020 – 1 A 341/20 – juris Rn. 23. Insbesondere im Bereich des Polizeivollzugsdienstes wird außerdem bisweilen mit Blick auf besondere körperliche Anforderungen bei der Dienstausübung als Eignungsvoraussetzung eine bestimmte Mindestkörpergröße festgesetzt, wobei in der Rechtsprechung umstritten ist, ob die Regelung von Mindestkörpergrößen eine Konkretisierung der körperlichen Eignung darstellt⁵¹So OVG NRW, Urt. v. 21.09.2017 – 6 A 916/16 – juris Rn. 36 ff. oder eine – der Festlegung von Altersgrenzen ähnliche – Einschränkung des Leistungsgrundsatzes begründet.⁵²So SächsOVG, Beschl. v. 19.08.2020 – 2 B 234/20 – juris Rn. 12.

IV. Schlussbetrachtung

Die Rechtsprechung zur Einstellung in den öffentlichen Dienst ist vielschichtig. Regelmäßig gilt auch hier, dass Gerechtigkeit nur im Einzelfall stattfindet. Zentral ist heute in vielen Fällen das Problem der charakterlichen Eignung. Sicherlich soll in ideeller Hinsicht insoweit keinem novellierten „Radikalenerlass“ das Wort geredet werden. Zu den in Art. 33 Abs. 5 GG genannten hergebrachten und zu beachtenden Grundsätzen des Berufsbeamtentums und des Richterrechts gehört aber dennoch der Grundsatz, dass von jedem Amtsträger zu fordern ist, dass er für die Verfassungsordnung, auf die er vereidigt ist, unbedingt eintritt.⁵³BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 47 („Radikalenerlass“); §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 60 Abs. 1 Satz 3 BBG und §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG. Denn die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse und Eingriffsrechte des Staates sind durch Art. 33 Abs. 4 GG einem Personenkreis vorbehalten, dessen Rechtsstellung in besonderer Weise Gewähr für Verlässlichkeit und Rechtsstaatlichkeit bietet. „Beamte realisieren die Machtstellung des Staates“, formulierte treffend das Bundesverfassungsgericht.⁵⁴BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 282.

Ein Mitglied des öffentlichen Dienstes, das „sozusagen als Staat Befehle geben kann“, muss deshalb nicht nur körperlich und psychisch dienstfähig, befähigt und persönlich geeignet sein, sondern sich auch mit den Prinzipien der verfassungsmäßigen Ordnung ohne innere Distanz identifizieren.⁵⁵Überzeugend, auch im Weiteren, von der Weiden, jurisPR-BVerwG 7/2022 Anm. 5, m. w. N. Damit ist selbstredend keine Verpflichtung gemeint, sich eine bestimmte Politik der jeweiligen Regierung kritiklos zu eigen zu machen; an einer unkritischen Beamtenschaft hat niemand Interesse. Gefordert ist aber die Bereitschaft, sich mit der Idee der freiheitlich-demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen sowie europafreundlichen Ordnung unseres Staates zu identifizieren und aktiv für sie einzutreten.⁵⁶BVerwG, Urt. v. 17.11.2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 16. Denn unser freiheitlich-demokratischer Rechtsstaat ist darauf angewiesen, dass seine Amtsträger für ihn einstehen und Partei für ihn ergreifen. Auch dies sicherzustellen, ist Aufgabe im Rahmen der Einstellung in den öffentlichen Dienst, die im Zuge der zunehmenden Ausdifferenzierung der medialen Gesellschaft nicht einfach ist oder gar einfacher wird. Die aufgezeigten Grundstrukturen und Rechtsprechungslinien vermögen hierzu gegebenenfalls Leitplanken zu geben.

Entnommen aus den Verwaltungsblätter Baden-Württemberg 5/2023, S. 177.