Die Einstellung in den öffentlichen Dienst aus rechtsprechender Perspektive

Der allseits diskutierte Fachkräftemangel führt auch zu Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung im öffentlichen Dienst – allein in Baden-Württemberg sind derzeit etwa 10 600 Beamtenstellen unbesetzt.¹Vgl. Stuttgarter Zeitung v. 13.07.2022, „Fachkräftemangel in Baden-Württemberg“, https://www.stuttgarter-zeitung.de/inhalt.fachkraeftemangel-inbaden- wuerttemberg-10-600-beamtenstellen-im-land-unbesetzt.caf1f4fd- 92aa-4685-842f-fd139cc3aa33.html. Zentrales Problem ist regelmäßig die „Eignung“ der Bewerberinnen und Bewerber. Wie kann die Rechtsprechung hierbei unterstützen? Im Wesentlichen durch Formulierung klarer Maßstäbe und handhabbarer Einstellungsregelungen. Hierzu müssen die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschärft werden; aufscheinende „rote Linien“ lassen sich anhand von Grenzfällen diskutieren.

I. Grundvoraussetzungen der Einstellung

1. „Dienstrechtliches Grundgesetz“: Art. 33 Abs. 2 GG

Die zentrale verfassungsrechtliche Bestimmung, an der sich entscheidet, wer für eine Einstellung in den öffentlichen Dienst – im Sinne der erstmaligen Begründung eines Beamtenverhältnisses bzw. der Wiederbegründung eines früheren Beamtenverhältnisses – in Betracht kommt, findet sich in Art. 33 Abs. 2 GG. Jedem Deutschen wird danach ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt.

Das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsprinzip, das zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG gehört, wird unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet.²St. Rspr. des BVerfG seit Beschl. v. 14.06.1960 – 2 BvL 7/60 – juris Rn. 50, 53; vgl. auch Beschl. v. 28.11.2018 – 2 BvL 3/15 – juris Rn. 31, m. w. N.; BVerwG, Urt. v. 22.03.2007 – 2 C 10.06 – juris Rn. 18. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können deshalb grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerberinnen und Bewerber betreffen.³Zur besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulinum verwendet, wobei beide Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG kommt zum einen im Rahmen von Einstellungs- oder Beförderungskonkurrenzen in seiner Ausprägung des Prinzips der Bestenauslese zum Tragen. Es beherrscht so unmittelbar den Zugang zu grundsätzlich jedem öffentlichen Amt beim Eintritt in das Beamtenverhältnis und bei Vergabe höherer Statusämter im Wege der Beförderung wie auch bei Anerkennung und rechtlicher Absicherung des Beförderungserfolges, den der Beamte bei der Bestenauslese aufgrund von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erlangt hat.⁴BVerfG, Urt. v. 14.02.2012 – 2 BvL 4/10 – juris Rn. 153, und Beschl. v. 28.11.2018 – 2 BvL 3/15 – juris Rn. 31 f.; BVerwG, Urt. v. 23.03.2021 – 2 C 17.19 – juris Rn. 17. Weitergehend regelt Art. 33 Abs. 2 GG aber auch, wer für eine Einstellung in ein Beamtenverhältnis überhaupt – und unabhängig von einem Eignungsvergleich mit weiteren Bewerbern – infrage kommt.

Nur derjenige Bewerber, der mit Blick auf das konkret angestrebte (Status-)Amt den Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung entspricht und damit die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm des Art. 33 Abs. 2 GG erfüllt, kann das grundrechtsgleiche Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt geltend machen.⁵BVerfG, Beschl. v. 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 – juris Rn. 76, und v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 32; VGH BW, Beschl. v. 29.03.2016 – 4 S 141/16 – juris Rn. 9; OVG Schl.-H., Beschl. v. 12.12.2018 – 2 MB 12/18 – juris Rn. 7. Die Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens sind nur im Ausnahmefall von Relevanz, vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 18. Im Umkehrschluss folgt daraus ein Zugangshindernis für Bewerber, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht vollumfänglich genügen.⁶BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 11 f.; OVG NRW, Urt. v. 28.06.2017 – 6 A 2014/17 – juris Rn. 70. Ist ein Bewerber beispielsweise aufgrund seiner körperlichen oder psychischen Konstitution gesundheitlich für das angestrebte Amt nicht geeignet, kann er unabhängig von seiner sonstigen, etwa fachlichen und charakterlichen, Eignung nicht in das Beamtenverhältnis berufen werden.⁷BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12.11 – juris Rn. 11.

Dabei stehen bereits – was hinsichtlich des Rechtsschutzes Relevanz hat – berechtigte Zweifel des Dienstherrn an der Eignung eines Bewerbers bzw. die fehlende Überzeugung des Dienstherrn von seiner Eignung einer Einstellung entgegen.⁸BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 12; OVG NRW, Beschl. v. 13.08.2021 – 1 B 1102/21 – juris Rn. 11; VGH BW, Beschl. v. 10.03.2017 – 4 S 124/07 – juris Rn. 6, und v. 27.11.2008 – 4 S 2332/08 – juris Rn. 4. Der Beamtenbewerber trägt damit grundsätzlich die materielle Beweislast für seine – auch gesundheitliche⁹Zu Ausnahmen siehe unter III.1.a. – Eignung und ist mit dem Risiko von deren Nichterweislichkeit belastet.¹⁰BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 13, und Urt. v. 20.10.2016 – 2 A 2.16 u. a. – juris Rn. 29 f.; OVG NRW, Urt. v. 25.08.2021 – 6 A 383/20 – juris Rn. 65 f. Grundsätzlich sind bereits für die Auswahl der in das Beamtenverhältnis auf Probe zu berufenden Bewerber diejenigen Voraussetzungen maßgeblich, die für die Bewährung und nachfolgende Übernahme des Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vorliegen müssen.

Der Bewerber um die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe muss zwar noch nicht über die Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die er für das Amt auf Lebenszeit vorweisen können muss; er sollte aber – insbesondere gesundheitlich und charakterlich – für das angestrebte (Status-)Amt vollumfänglich geeignet sein, und es muss prognostiziert werden können, dass er sich auch im Übrigen während der Probezeit bewähren wird.¹¹VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 33, und v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – juris Rn. 23.

a) Zur Eignung im weiteren Sinne

Möchte man den einzelnen Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG eigenständige begriffliche Konturen geben, erfasst die Eignung im engeren Sinne die persönliche Qualifikation der Bewerber; hierzu gehören alle anlage- und entwicklungsbedingten Persönlichkeitsmerkmale körperlicher, psychischer und intellektueller Art einschließlich charakterlicher Eigenschaften, soweit sie für das zu vergebende Amt von Bedeutung sind.¹²Vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 11; Höfling, in: BK Grundgesetz, Stand 2021, Art. 33 Rn. 150, m. w. N. Geeignet ist damit nur, wer dem angestrebten Amt in jeglicher – körperlicher, psychischer, intellektueller und charakterlicher – Hinsicht gewachsen ist.¹³BVerfG, Beschl. v. 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 – juris Rn. 44; BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 11.

Die Befähigung stellt demgegenüber auf die fachlichen Voraussetzungen ab, die für eine sachkundige Bewältigung der amtsgeforderten Aufgaben vorausgesetzt werden. Im Vordergrund steht hier das erlernbare, auf entsprechender Vorbildung und gegebenenfalls Berufstätigkeit beruhende berufliche Können im Sinne von Vor- und Ausbildung nach Maßgabe des Laufbahnrechts, Wissen und (Lebens-)Erfahrung.¹⁴BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u. a. – juris Rn. 59; BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 14, und v. 26.09.2012 – 2 C 74.10 – juris Rn. 20; Höfling (Fn. 12), Art. 33 Rn. 229, m. w. N. Der Begriff der fachlichen Leistung i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG schließlich zielt auf die bisherigen – qualitativen und quantitativen – Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen, mithin auf die Frage praktischer Bewährung.¹⁵BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 14, und v. 26.09.2012 – 2 C 74.10 – juris Rn. 20; Höfling (Fn. 12), Art. 33 Rn. 233 f.

Im Gegensatz zu Eignung und Befähigung, die zukunftsorientiert sind, ist die fachliche Leistung damit in erster Linie retrospektiv ausgerichtet.¹⁶Von Roetteken, in: von Roetteken/Rothlänger, BeamtStG, Stand 10/2021, § 9 Rn. 342. Die Einschätzung der fachlichen Leistung wird damit vor allem bei Beförderungen relevant und spielt im Bereich der – vorliegend in den Blick zu nehmenden – erstmaligen Einstellung nur eine untergeordnete Rolle. Bei allem Bemühen um genaue Abgrenzung und Definition muss man sich allerdings im Klaren sein, dass sich die drei Kriterien der Bestenauslese vielfach überschneiden. Daher wird die Kriterientrias des Art. 33 Abs. 2 GG bisweilen auch unter dem Begriff der Eignung in einem weiteren Sinne zusammengefasst als die Gesamtheit der Eigenschaften, die ein konkretes Statusamt von seinem Inhaber fordert.¹⁷BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – juris Rn. 93; BVerwG, Urt. v. 29.09.1960, BVerwGE 11, 139, 141; VGH BW, Urt. v. 26.06.2001 – 4 S 1439/00 – juris Rn. 19; Höfling (Fn. 12), Art. 33 Rn. 135, m. w. N.

b) Prognose

Die Entscheidung über die Einstellung eines Beamtenbewerbers oder die Auswahl unter mehreren Bewerbern setzt neben der Feststellung objektiver Tatsachen (etwa der Erfüllung laufbahnrechtlicher und altersmäßiger Voraussetzungen) eine prognostische Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung voraus. Diese Kriterien können vom Dienstherrn bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines – auf leistungsbezogenen Auswahlkriterien beruhenden – Anforderungsprofils konkretisiert werden.¹⁸BVerfG, Beschl. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – juris Rn. 15, und v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – juris Rn. 12; BVerwG, Beschl. v. 25.02.2021 – 1 WB 17.20 – juris Rn. 33.

Der mit einer Auswahlentscheidung verbundene Akt wertender Erkenntnis ist vom Gericht grundsätzlich nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.¹⁹St. Rspr., vgl. BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – juris Rn. 35, und Beschl. v. 27.05.2013 – 2 BvR 462/13 – juris Rn. 14; BVerwG, Beschl. v. 25.06.2020 – 1 WB 77.19 – juris Rn. 28, und Urt. v. 22.02.1990 – 2 C 13/87 – juris Rn. 23; VGH BW, Beschl. v. 14.03.2022 – 4 S 3920/21 – juris Rn. 11. Anderes gilt allerdings für die Frage der gesundheitlichen Eignung; insoweit besteht kein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn und damit auch keine Bindung der Verwaltungsgerichte an dessen tatsächliche oder rechtliche Wertungen;²⁰BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12.11 – juris Rn. 24, und v. 30.10.2013 – 2 C 16.12 – juris Rn. 17 ff., 26; Beschl. v. 13.12.2013 – 2 B 37.13 – juris Rn. 21; VGH BW, Beschl. v. 16.01.2017 – 4 S 394/15 – juris Rn. 22. die Erstellung von Anforderungsprofilen ist gleichwohl auch hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung zulässig.²¹OVG NRW, Urt. v. 28.11.2014 – 1 A 1013/12 – juris Rn. 31 f.

Anmerkung: Dieser Beitrag wird fortgesetzt.

Den vollständigen Beitrag lesen Sie in den Verwaltungsblättern Baden-Württemberg 5/2023, S. 177.