Der Richter Werk und des Gesetzgebers Beitrag

Vorbemerkung: Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung der Verfasser wieder.

Das BVerfG hatte in seinem Urteil vom 26. April 2022 (1 BvR 1619/17) die gegen das Bayerische Verfassungsschutzgesetz (BayVSG) erhobenen Verfassungsbeschwerden zum Anlass genommen, um ein Grundsatzurteil zu den Befugnissen des Verfassungsschutzes in Bund und Ländern zu erlassen. Die hoch komplexe Dogmatik in Verbindung mit einer weit in die gesetzliche Ausgestaltung reichenden Mikrosteuerung machten die Umsetzung der zahlreichen richterlichen Vorgaben für den bayerischen Landesgesetzgeber zu einer Mammutaufgabe.

So hatte sich die Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF) das wohl nicht vorgestellt, als sie im Wege sog. strategischer Prozessführung das BayVSG vor das BVerfG brachte. Auch wenn sie im Ergebnis immerhin zur Hälfte erfolgreich war, entsprach das errungene Grundsatzurteil zum Verfassungsschutz ganz und gar nicht den eigenen rechtspolitischen Zielen: Statt den Verfassungsschutz zu einem „Institut der Zeitgeschichte“ zu demontieren, das sich auf die Auswertung von Zeitungsartikeln beschränkt, bekannte sich der Erste Senat des BVerfG so deutlich wie nie zuvor zur Institution des nachrichtendienstlichen Verfassungsschutzes, die mit verdeckten Maßnahmen nicht nur im Vorfeld konkreter Gefahren und Straftaten tätig wird, sondern auch sog. legalistische Bestrebungen ins Visier nimmt, die die Freiheiten des Grundgesetzes missbrauchen, um die freiheitliche demokratische Grundordnung zu zerstören.

Gleichzeitig beschränkte das BVerfG die Befugnisse des Verfassungsschutzes zur Weitergabe seiner Erkenntnisse an andere Stellen weit über das von der GFF angestrebte Maß hinaus, was die aufgrund der Untersuchung der NSU-Morde parteiübergreifend erhobenen Forderungen nach einem besseren Informationsaustausch zwischen Polizei und Verfassungsschutz ins Leere laufen lässt. Entsprechend deutlich war die Kritik von Bayerns Innenminister Joachim Herrmann.

Die gesetzliche Umsetzung dieses rechtspolitischen Pyrrhussiegs der GFF im BayVSG gestaltete sich nicht nur wegen der Hyperkomplexität der Dogmatik schwierig, mit der das BVerfG ­ ähnlich wie bereits zuvor im BKA-Gesetz-Urteil die Polizei ­ nun auch den Verfassungsschutz „rechtsstaatlich einzuhegen“ suchte, sondern auch aufgrund der Vielzahl und Detailliertheit der zu beachtenden richterlichen Vorgaben, sodass das Änderungsgesetz vom 24. Juli 2023 (GVBl. S. 374) gerade noch rechtzeitig innerhalb der richterlich gewährten Umsetzungsfrist zum 1. August 2023 in Kraft treten konnte.

„Beobachtungsbedürftigkeit“ – der neue „Gefahrbegriff“ für den Verfassungsschutz

Dürfte der Verfassungsschutz nur bei Vorliegen einer konkreten bzw. konkretisierten Gefahr im polizeilichen Sinn tätig werden, wäre er neben der zur Abwehr solcher Gefahren zuständigen Polizei schlicht überflüssig, zumal er im Unterschied zur Polizei über keinerlei „operative Befugnisse“ (z.B. Festnahme oder Sicherstellung) verfügt, mit denen er gegen die Realisierung der Gefahr intervenieren könnte. Die ihm vom Grundgesetz zugedachte Funktion als „Frühwarnsystem“ für existenzielle Bedrohungen des Staates und der freiheitlichen demokratischen Grundordnung kann der Verfassungsschutz vielmehr nur erfüllen, wenn er tatsächlichen Anhaltspunkten für verfassungsfeindliche Aktivitäten bereits im Vorfeld des polizeilichen Aufgabenbereichs nachgehen darf. Daher schuf der Erste Senat des BVerfG im BayVSG-Urteil mit der „Beobachtungsbedürftigkeit“ einen eigenen nachrichtendienstlichen „Gefahrbegriff“ und gab dem Gesetzgeber auf, „eine abstrakt beschreibende Bezeichnung des dem Eingriffsgewicht jeweils angemessenen Maßes der Beobachtungsbedürftigkeit“ zu definieren und hierfür „hinreichend bestimmte Kriterien“ vorzugeben.

Mit diesen Kriterien befasste sich unmittelbar im Anschluss an die Urteilsverkündung intensiv eine vom Bundesinnenministerium einberufene Bund-Länder-Arbeitsgruppe. Auf deren Vorarbeiten aufbauend definiert das geänderte BayVSG in Art. 4 Abs. 2 nun drei verschiedene Stufen von beobachtungsbedürftigen Bestrebungen und Tätigkeiten, die in etwa vergleichbar mit der im Strafprozessrecht etablierten Einteilung der Straftatbestände in verschiedene Schweregrade sind.

Maßgebliche Kriterien für die verfassungsschutzrechtliche Einordnung sind die Kriterien, die das BVerfG dem Gesetzgeber mit auf den Weg gegeben hatte: die Kriminalität, die Klandestinität und die Potenzialität der verfassungsfeindlichen Aktivitäten. In den Eingriffsbefugnissen musste der Landesgesetzgeber im Wesentlichen die bisherigen Eingriffsschwellen nur terminologisch gegen die neuen Begrifflichkeiten austauschen; lediglich bei den Schwellen für den Einsatz von Verdeckten Mitarbeitern und Vertrauensleuten sowie für längerfristige Observationen bedurfte es weiterer Abstufungen.

Bei den besonders eingriffsintensiven Maßnahmen der Wohnraumüberwachung und der Online-Datenerhebung hatte die frühere Gesetzesfassung mit der in Art. 13 Abs. 4 GG vorausgesetzten „dringenden Gefahr“ an sich bereits eine hinreichend hohe Eingriffsschwelle festgelegt. Dennoch machten die übermäßig kleinteiligen gerichtlichen Vorgaben hier weitergehende Anpassungen notwendig: Neben einer Subsidiaritätsklausel gegenüber polizeilichen Maßnahmen, die im BayVSG-Urteil ihren Weg aus dem BVerfSchG in das Verfassungsrecht gefunden hat, forderten die Karlsruher Richter, dass die „zur Abwehr“ einer dringenden bzw. konkretisierten Gefahr verfassungsrechtlich determinierte Zielrichtung der Maßnahme explizit mit diesen Worten in den Gesetzestext aufgenommen wird.

 „Struktureller Overkill an Kontrollinstrumenten“ (Klaus Ferdinand Gärditz)

Richtervorbehalte stellen im Grundgesetz die absolute Ausnahme dar. Dadurch sieht sich allerdings das BVerfG nicht daran gehindert, aus Gründen der „Verhältnismäßigkeit“ auch solche Maßnahmen der Exekutive einer richterlichen Vorabkontrolle zu unterwerfen, die lediglich in Grundrechte eingreifen, für die das Grundgesetz keinen solchen Vorbehalt konstituiert hat, etwa die längerfristige Observation außerhalb von Wohnungen. Beim Einsatz von Vertrauensleuten kommt jedoch noch hinzu, dass der Kreis der Eingeweihten auf ein Minimum beschränkt werden muss. Denn je größer dieser Kreis ist, desto höher ist die Gefahr einer (absichtlichen oder versehentlichen) Enttarnung, die nicht nur zu gravierenden Nachteilen für die Aufgabenerfüllung und Funktionsfähigkeit des Verfassungsschutzes führen kann, sondern auch zu unmittelbarer Gefahr für Leib und Leben der eingesetzten V-Person. Deshalb hat der Zweite Senat des BVerfG beispielsweise selbst gegenüber eine Parlamentarischen Untersuchungsausschuss eine Geheimhaltung für zulässig erachtet (BVerfGE 156, 270).

Obwohl daher in der mündlichen Verhandlung erhebliche Bedenken artikuliert wurden, stellte der Erste Senat des BVerfG nicht nur den Einsatz von Verdeckten Mitarbeiten und längerfristige Observationen, sondern auch den Einsatz von Vertrauensleuten unter den Vorbehalt einer unabhängige Vorabkontrolle. In Bayern wird diese Aufgabe künftig der Amtsrichter vornehmen, der auch bislang schon Maßnahmen der Wohnraumüberwachung und der Online-Datenerhebung anzuordnen hatte. Bei Letzteren muss der Richter allerdings alle erhobenen Daten vor ihrer Nutzung durch den Verfassungsschutz auf eine mögliche Kernbereichsrelevanz hin sichten, und zwar nach dem expliziten Willen der Verfassungsrichter selbst dann, wenn Kernbereichsdaten zweifellos nicht erhoben wurden. Unter Umständen wird ein Richter also künftig Wochen oder gar Monate damit verbringen, tagelange Aufzeichnungen aus Wohnräumen anzuhören oder Millionen von Dateien auf einer Festplatte der Reihe nach durchzuklicken; der unausgesprochene Leitsatz aus Karlsruhe scheint hier zu lauten: „Zweifel bestehen erst dann nicht, wenn ein Richter keine Zweifel hat.“

Immerhin durfte der Landesgesetzgeber dem Richter zur Unterstützung Kräfte der Exekutive beiordnen. Dazu wird beim Bayerischen Landesamt für Verfassungsschutz eine von Weisungen der Behördenleitung unabhängige „Unterstützende Datenprüfstelle“ eingerichtet.

Nicht minder lebensfern und praxisinadäquat gestalten sich die höchst detaillierten Anforderungen des BVerfG aus dem während des in Bayern laufenden Gesetzgebungsverfahrens ergangenen Beschluss zum Sicherheits- und Ordnungsgesetz von Mecklenburg-Vorpommern (1 BvR 1345/21), die der bayerische Gesetzgeber für den Kernbereichsschutz beim Einsatz von Verdeckten Mitarbeitern und Vertrauensleutenebenfalls umzusetzen hatte: Neben einem expliziten Verbot des Eingehens intimer Beziehungen mit Zielpersonen bedurfte es nicht nur einer gesetzlichen Verpflichtung aller am Einsatz beteiligten Personen (einschließlich der eingesetzten Vertrauenspersonen), die Kernbereichsrelevanz der Erkenntnisse vor Weitergabe zu überprüfen, sondern auch umfangreicher Dokumentations- und Löschpflichten. Dass Vertrauenspersonen im Gegensatz zu Verdeckten Mitarbeiten keine rechtlich geschulten Beamten sind, spielte für das BVerfG keine Rolle, wird aber die Praxis vor kaum lösbare Probleme stellen: Man stelle sich nur einmal bildlich vor, wie ein Mitarbeiter des Verfassungsschutzes einem Angehörigen der Neonazi-Szene zu erklären versucht, was der „Kernbereich der privaten Lebensführung“ ist, dass er diesen zu meiden habe, dass er Situationen, die unerwartet zu einer Beeinträchtigung des Kernbereichs führen, verlassen und, so das nicht möglich sein sollte, die Gründe hierfür schriftlich notieren müsse und keinesfalls das dabei Erlebte an seinen V-Mann-Führer weitergeben dürfe.

Datenübermittlung: Wer viel weiß, darf wenig sagen?

Da der Verfassungsschutz als Nachrichtendienst selbst keine eigenen Konsequenzen aus den von ihm gewonnenen Erkenntnissen ziehen kann, muss er andere Stellen, die dazu in der Lage sind, d.h. über die notwendigen Befugnisse verfügen, über erkannte Bedrohungen benachrichtigen, wofür es funktionsadäquater Übermittlungsbefugnisse bedarf. Und genau hier liegt das größte Problem der neuen Verfassungsschutzdogmatik des Ersten Senats. Denn in seinen Augen birgt die verfassungsrechtliche Privilegierung, Überwachungsmaßnahmen unter niedrigeren Voraussetzungen als die Polizei durchführen zu dürfen, die Gefahr der Umgehung der für die polizeiliche Datenerhebung höher liegenden Eingriffsschwellen, so dass gleichsam zur Kompensation der Privilegierung besonders hohe Hürden für die Übermittlung errichtet werden müssen.

Zum anderen sah der Senat in der Datenverarbeitung des Verfassungsschutzes als solcher bereits einen derart schwerwiegenden Grundrechtseingriff, dass die Weitergabe jeglicher nachrichtendienstlichen Erkenntnis nur unter den Voraussetzungen der Online-Durchsuchung zulässig sei. Eine Datenübermittlung an Polizei- und andere Gefahrenabwehrbehörden sowie sonstige Behörden mit operativen Befugnissen setzt demnach eine wenigstens konkretisierte Gefahr für ein besonders bedeutsames Rechtsgut wie Leib, Leben, Freiheit der Person oder Bestand und Sicherheit des Staates voraus; eine Übermittlung an Strafverfolgungsbehörden darf nur zur Verfolgung einer besonders schweren Straftat bei konkreten Verdachtsmomenten erfolgen.

Leider hat das BVerfG es unterlassen, den Begriff der „operativen Befugnis“ klar zu definieren und damit Rätsel aufgegeben. Für den Gesetzgeber birgt dies die Gefahr einer erneuten richterlichen Beanstandung. Das BayVSG vermeidet daher den Begriff, indem es die vom BVerfG nur in Bezug auf Empfängerbehörden mit „operativen“ Befugnissen aufgestellten Übermittlungshürden zum allgemeinen Grundsatz erhebt, d.h. die hohen Übermittlungsvoraussetzungen, die sonst nur für Daten aus der Online-Durchsuchung zu beachten sind, gelten grundsätzlich für jede Übermittlung an jede inländische öffentliche Stelle.

In dieser Totalität würde der Ansatz jedoch zu untragbaren Ergebnissen führen, da beispielsweise Waffen- und Luftsicherheitsbehörden über extremistische Bezüge von Erlaubnisinhabern erst informiert werden dürften, wenn diese konkrete Anschlagspläne hegen. Auch der öffentliche Dienst könnte vor einer Unterwandung durch Verfassungsfeinden kaum mehr geschützt werden. Deshalb normiert Art. 25 BayVSG auch „privilegierte“ Übermittlungstatbestände, die ausnahmsweise eine Übermittlung unter niedrigeren Voraussetzungen ermöglichen. Hierzu gehören zum einen Informationsübermittlungen für die im Grundgesetz selbst normierten Vereins- oder Parteiverbotsverfahren.

Zum anderen ermöglicht das BayVSG eine Datenübermittlung unterhalb der Schwelle der „konkretisierten Gefahr“, wenn ausgeschlossen ist, dass (Anschluss-)Maßnahmen unmittelbar mit Zwangswirkung gegenüber dem Betroffenen vollzogen werden. Eine zweckändernde Nutzung der übermittelten Daten für Maßnahmen mit unmittelbarer Zwangswirkung ist in diesen Fällen nur mit Zustimmung des Landesamtes zulässig, das diese von Gesetzes wegen wiederum nur bei Vorliegen einer konkretisierten Gefahr erteilen darf.

Mit am meisten Kopfzerbrechen bereitete dem Gesetzgeber allerdings die Datenübermittlung an Strafverfolgungsbehörden angesichts des Erfordernisses einer „besonders schweren Straftat“. Der Begriff findet sich in Art. 13 Abs. 3 Satz 1 GG und umfasst nach gefestigter Rechtsprechung des BVerfG zum Strafprozessrecht nur Straftaten mit einer Höchststrafe von mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe. Eine Übertragung dieses Begriffsverständnisses auf das Verfassungsschutzrecht hätte jedoch bedeutet, dass zahlreiche Staatsschutzdelikte (z.B. geheimdienstliche Agententätigkeit gemäß § 99 Abs. 1 StGB und Volksverhetzung gemäß § 130 StGB) nicht mehr übermittlungsfähig gewesen wären.

Das ging selbst Matthias Bäcker, dem „Hausprozessbevollmächtigten“ der GFF, zu weit, der den Bayerischen Landtag in der Sachverständigenanhörung dazu ermutigte, hier doch eine etwas weitere, auf die Bedürfnisse der Praxis zugeschnittene Begriffsdefinition zu entwickeln. Dafür plädierte im Anschluss auch die bayerische Opposition. Nach der daraufhin eingefügten Legaldefinition sind besonders schwere Straftaten solche, die gegen ein besonders gewichtiges Rechtsgut gerichtet sind, mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren bewehrt sind und im Zusammenhang mit der Beteiligung an einer beobachtungsbedürftigen Bestrebung stehen oder in Ausübung einer beobachtungsbedürftigen Tätigkeit begangen werden, mithin einen besonderen Staatsschutzbezug aufweisen. Bei Delikten mit einer Höchststrafe von mindestens zehn Jahren entfällt die letztgenannte Voraussetzung.

Ausblick: Verhältnismäßigkeit als ewiger Quell neuen Verfassungsrechts

Mit dem rundumerneuerten BayVSG steht der Verfassungsschutz in Bayern nun auf dem Boden der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Fast zeitgleich hat auch Hessen sein Verfassungsschutzgesetz überarbeitet, das sich zum Zeitpunkt der Verkündung des BayVSG-Urteils bereits in einem Änderungsverfahren befand. Beide Länder haben so Vorlagen für die auch noch in den anderen Ländern und im Bund anstehenden Anpassungen geschaffen.

Vor allem der Bund ist durch den wenige Monate nach dem BayVSG-Urteil ergangenen Beschluss zu den Übermittlungsvorschriften des BVerfSchG (1 BvR 2354/13) gezwungen, bis zum 31. Dezember 2023 die richterlich eingeforderten Änderungen vorzunehmen. Dass der „Ringeltanz“ der Gesetzesanpassungen im Sicherheitsrecht des Bundes und der Länder nun bald zu einem Ende kommen wird, ist indes nicht zu erwarten. Denn die GFF hat bereits reichlich für Nachschub in Karlsruhe gesorgt. Dort wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Rechtsquelle nahezu aller bisherigen Vorgaben des BVerfG zum Sicherheitsrecht sicherlich nicht versiegen –­ die Bedrohung durch Verfassungsfeinde allerdings auch nicht.