30.10.2023

Die Einstellung in den öffentlichen Dienst aus rechtsprechender Perspektive

Schwierigkeiten und Ansätze bei der Personalgewinnung (Teil 2)

Die Einstellung in den öffentlichen Dienst aus rechtsprechender Perspektive

Schwierigkeiten und Ansätze bei der Personalgewinnung (Teil 2)

Jedem Deutschen wird ein grundrechtsgleiches Recht
auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung gewährt.  |  © svort - stock.adobe.com
Jedem Deutschen wird ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. | © svort - stock.adobe.com

Der allseits diskutierte Fachkräftemangel führt auch zu Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung im öffentlichen Dienst – allein in Baden-Württemberg sind derzeit etwa 10 600 Beamtenstellen unbesetzt. Zentrales Problem ist regelmäßig die „Eignung“ der Bewerberinnen und Bewerber. Wie kann die Rechtsprechung hierbei unterstützen? Im Wesentlichen durch Formulierung klarer Maßstäbe und handhabbarer Einstellungsregelungen. Hierzu müssen die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschärft werden; aufscheinende „rote Linien“ lassen sich anhand von Grenzfällen diskutieren (Teil 2).

Lesen Sie hier den ersten Teil des Betrags.

2. Einfachgesetzliche Konkretisierungen

Das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG findet seine einfachgesetzliche Ausgestaltung und Konkretisierung für Beamte der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts in erster Linie in den §§ 7 und 9 BeamtStG; für Bundesbeamte enthalten die §§ 7 und 9 BBG im Wesentlichen entsprechende Regelungen.1Aus Gründen besserer Lesbarkeit erfolgen die Verweise auf die Regelungen des BBG im Folgenden in Fußnoten.


a) Auswahl- und Einstellungskriterien

§ 9 BeamtStG wiederholt – insoweit deklaratorisch – das Leistungsprinzip auf einfachgesetzlicher Ebene,2Für Bundesbeamte: § 9 BBG. indem die Qualitätstrias von Eignung, Befähigung und Leistung als positives Auswahlkriterium genannt wird. Ergänzend werden mit Geschlecht, Abstammung, Rasse, ethnischer Herkunft, Behinderung, Religion, Weltanschauung, politischen Anschauungen, Herkunft, Beziehungen und sexueller Identität Auswahlkriterien im negativen Sinne ausgeschlossen, wodurch Art. 33 Abs. 3 GG und Art. 3 Abs. 2, 3 GG sowie den Regelungen von Art. 19 Abs. 1 AEUV und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Rechnung getragen wird.

Im Gegensatz zu § 9 BeamtStG, der für jegliche Ernennung i. S. v. § 8 Abs. 1 BeamtStG,3Für Bundesbeamte: § 10 Abs. 1 BBG. mithin insbesondere auch für Beförderungsentscheidungen gilt,4Im Falle des § 9 BBG über § 22 Abs. 1 Satz BBG.  normiert § 7 Abs. 1 BeamtStG5Für Bundesbeamte: § 7 Abs. 1 BBG. grundsätzlich zwingende Voraussetzungen nur für die hier näher zu betrachtende Einstellung. Nr. 1 betrifft dabei einen Aspekt der Befähigung, nämlich die erforderliche Staatsangehörigkeit des Bewerbers (Deutscheneigenschaft bzw. Unionsbürgerschaft, Staatsangehörigkeit anderer Vertragsstaaten oder bestimmter Drittstaaten).

Auch Nr. 3 befasst sich mit der Befähigung des Bewerbers, indem klargestellt wird, dass für die Berufung in ein Beamtenverhältnis zwingend eine entsprechende, im Falle von § 7 BeamtStG durch Landesrecht näher auszugestaltende Befähigung vorliegen muss. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG geregelte Pflicht zur Verfassungstreue ist dagegen Teil der zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zählenden Treuepflicht des Beamten.6BVerwG, Urt. v. 17.11.2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 14 ff., und v. 27.11.2014 – 2 C 24.13 – juris Rn. 30. Damit wird ein Aspekt der persönlichen bzw. genauer charakterlichen Eignung des Bewerbers herausgegriffen,7Von Roetteken (Fn. 16), § 7 Rn. 108. zu der auch die Fähigkeit und innere Bereitschaft gehören, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten.8BVerfG, Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1243/95 u. a. – juris Rn. 33.

Eine über die nähere Ausgestaltung von Einstellungsvoraussetzungen hinausgehende Bedeutung erhält § 7 BeamtStG dadurch, dass einige wesentliche Anforderungen an die persönliche und fachliche Qualifikation von Bewerbern durch einfaches Gesetz geregelt werden. Damit wird den Bedingungen des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung getragen.9Vgl. BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – juris Rn. 33 [zu § 7 BRRG]; von Roetteken (Fn. 16), § 7 Rn. 27; zum Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 zu Art. 33 Abs. 2 GG vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – juris Rn. 58 f.

b) Sonstige Voraussetzungen

Die in den §§ 7 und 9 BeamtStG genannten, jedenfalls für die erstmalige Einstellung ins Beamtenverhältnis geltenden persönlichen Voraussetzungen sind nicht abschließend. So darf etwa ein Bewerber um ein Statusamt außerdem nicht wegen eines Verbrechens oder Vergehens für die Berufung in das Beamtenverhältnis unwürdig erscheinen (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG)10Für Bundesbeamte: § 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG. und muss die Fähigkeit besitzen, öffentliche Ämter zu bekleiden (vgl. zu deren Verlust §§ 45 ff. StGB). Im Regelfall muss er in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen leben und darf weder die gesetzliche Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand (§ 51 BBG bzw. § 25 BeamtStG, § 36 LBG) noch mögliche landesrechtlich geregelte Höchstaltersgrenzen wie in § 48 Abs. 1 LHO überschritten haben.

II. Eignungszweifel bei Beamten – Übertragung der Rechtsprechung

Die Frage der Eignung eines Beamten im weiteren Sinne stellt sich nicht nur im Rahmen der erstmaligen Begründung eines Beamtenverhältnisses. Auch „im laufenden Dienstbetrieb“ wird, insbesondere im Zusammenhang mit der Entlassung eines Beamten nach dem Vorbereitungsdienst, der Nichtübernahme eines Probebeamten in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder der Entlassung aus einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, vor Gericht engagiert um Fragen etwa der charakterlichen oder gesundheitlichen Eignung des Betroffenen gestritten. Da in diesen Fällen bereits ein – je nach Art des Beamtenverhältnisses unterschiedlich enges – rechtliches Band zwischen Dienstherrn und Beamten besteht, gelten insoweit allerdings partiell andere Maßstäbe für die Eignung, was auch für die Frage der Übertragbarkeit ergangener Gerichtsentscheidungen auf die hier in Rede stehende Konstellation erstmaliger Einstellung in ein Beamtenverhältnis von Relevanz ist.

Besonders augenfällig wird dies bei Lebenszeitbeamten. Ihnen gegenüber hat der Dienstherr beim Aufkommen von Eignungszweifeln nur sehr eingeschränkte Reaktionsmöglichkeiten, denn Bestandteil des Lebenszeitprinzips ist die grundsätzliche Unentziehbarkeit des statusrechtlichen Amtes.11BVerfG, Beschl. v. 14.01.2020 – 2 BvR 2055/16 – juris Rn. 64; BVerwG, Urt. v. 21.04.2016 – 2 C 4.15 – juris Rn. 30. Eine Entlassung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gegen den Willen des Betroffenen ist bei Lebenszeitbeamten deshalb nur ausnahmsweise möglich, insbesondere bei Wegfall persönlicher Befähigung12Vgl. §§ 22, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 BeamtStG; für Bundesbeamte: §§ 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 2 BBG. sowie wegen besonders augenfälliger charakterlicher Nichteignung, die ihren Ausdruck in bestimmten strafgerichtlichen Verurteilungen13Vgl. § 24 Abs. 1 BeamtStG; für Bundesbeamte: § 41 Abs. 1 BBG. bzw. schweren Dienstvergehen14§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG bzw. § 31 LDG BW. gefunden hat.

Bei krankheitsbedingten Zweifeln an der persönlichen Eignung eines Lebenszeitbeamten vor Erreichen der Regelaltersgrenze kommt von vornherein15Mit Ausnahme von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG. keine Entlassung, sondern (nur) eine Versetzung in den Ruhestand in Betracht, und diese auch nur bei – vom Dienstherrn nachzuweisendem16§ 26 BeamtStG bzw. § 44 BBG; diesen Unterschied zum Beamtenbewerber betonend BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.06.2021 – 4 S 19/21 – juris Rn. 6. – gegenwärtigem Fehlen gesundheitlicher Eignung mit Blick auf das funktionelle Amt im abstrakten Sinne.17Ausführlich zum hier geltenden unterschiedlichen Maßstab für die Beurteilung gesundheitlicher (Nicht-)Eignung von Beamtenbewerbern und Beamten VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 33 ff. Auch bei Beamten auf Probe, die grundsätzlich18Zu der bei Beamten auf Probe bestehenden Ausnahme einer Versetzung in den Ruhestand anstelle einer Entlassung vgl. § 28 Abs. 1, 2 BeamtStG/ § 49 Abs. 1, 2 BBG. zwingend19Die Formulierung „können“ (vgl. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG und § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) eröffnet dem Dienstherrn kein Ermessen, sondern trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit ggf. zu verlängern ist, wenn die (Nicht-)Bewährung noch nicht endgültig feststeht; andernfalls ist der Beamte auf Probe zwingend zu entlassen, vgl. BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16.12 – juris Rn. 11 [zu § 31 Satz 1 BBG a. F.]; BayVGH, Beschl. v. 31.07.2015 – 3 ZB 12.1613 – juris Rn. 7; OVG NRW, Beschl. v. 13.12.2008 – 6 B 1302/18 – juris Rn. 6. zu entlassen sind, wenn sich während der Probezeit Zweifel an ihrer Eignung ergeben,20Vgl. BVerwG, Urt. v. 07.05.2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 52 ff.; BayVGH, Urt. v. 09.08.2019 – 3 B 17.538 – juris Rn. 13; OVG NRW, Beschl. v. 29.05.2020 – 6 B 479/20 – juris Rn. 4; HessVGH, Beschl. v. 22.10.2018 – 1 B 1594/18 – juris Rn. 7. dürfte angesichts des – wenn auch nur lockeren – Bandes zwischen dem Dienstherrn und seinem Probebeamten dessen Spielraum bei einer Entscheidung über die Entlassung des Beamten regelmäßig kleiner sein als bei einer Entscheidung über dessen erstmalige Einstellung.21Vgl. dazu OVG NRW, Beschl. v. 13.10.2011 – 6 B 1164/11 – juris Rn. 8, und v. 04.12.2008 – 6 B 1520/08 – juris Rn. 6. Der „Verbleibe-Maßstab“, der für die Frage der fortbestehenden Eignung und des Verbleibs eines Beamten auf Lebenszeit oder auf Probe im aktiven Dienst anzulegen ist, ist mithin gegenüber dem für die Frage der Eignung bei erstmaliger Einstellung in den öffentlichen Dienst geltenden „Zugangsmaßstab“ gewissermaßen abgesenkt,22Vgl. zur Frage gesundheitlicher Eignung: VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 33 ff. die „rote Linie der Nicht-Eignung“ mithin später erreicht als bei erstmaliger Einstellung.

Für die Übertragbarkeit der zur Frage der Eignung von Probe- bzw. Lebenszeitbeamten ergangenen Rechtsprechung bedeutet dies: Ein Sachverhalt, der die Nichtübernahme eines Beamten auf Probe bzw. die Entfernung eines Lebenszeitbeamten aus dem Dienst oder dessen Versetzung in den Ruhestand rechtfertigt – weil der Beamte selbst nach dem Verbleibe-Maßstab nicht mehr geeignet ist –, stünde erst recht einer erstmaligen Berufung eines Bewerbers ins Beamtenverhältnis entgegen, weil in diesem Fall erst recht der strengere Zugangsmaßstab zum öffentlichen Dienst nicht erfüllt wäre. Andererseits erlaubt der Umstand, dass gerichtlicherseits die Voraussetzungen für eine Entlassung bzw. Zurruhesetzung eines Lebenszeitbeamten oder für eine Nichtübernahme eines Beamten auf Probe in das Lebenszeitbeamtenverhältnis als nicht gegeben angesehen wurden, keinen unmittelbaren Rückschluss darauf, ob in diesem Fall auch der Zugangsmaßstab erfüllt oder aber die für die erstmalige Einstellung geltende „rote Linie der Nicht-Eignung“ überschritten worden wäre.

Allein ein Beamter auf Widerruf kann aus dem zeitlich beschränkten, mit dem Ziel des Erwerbs der zur Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit vorgeschriebenen Qualifikationen begründeten Dienstverhältnis23Dazu BVerwG, Beschl. v. 17.03.2014 – 2 B 45.13 – juris Rn. 16; Thomsen, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, Stand 01.04.2020, § 4 BeamtStG Rn. 19. gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG24Für Bundesbeamte: § 37 Abs. 1 BBG. bereits aus jedem sachlichen Grund und damit insbesondere dann entlassen werden, wenn er das Ziel des Vorbereitungsdienstes, nämlich den Erwerb der Befähigung für die angestrebte Laufbahn, aufgrund nachhaltig unzureichender Leistungen auch bei wohlwollender Betrachtung aller Voraussicht nach nicht erreichen kann oder wenn begründete Zweifel an seiner gesundheitlichen oder persönlichen, etwa charakterlichen Eignung gegeben sind.25VGH BW, Beschl. v. 11.01.2022 – 4 S 2968/21 – juris Rn. 29 ff., und v. 19.05.2020 – 4 S 3078/19 – juris Rn. 3 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 30.12.2020 – 6 B 827/20 – juris Rn. 51 f.; NdsOVG, Beschl. v. 26.10.2020 – 5 ME 141/20 – juris Rn. 26.

Bei Beamten auf Widerruf dürften Zugangs- und Verbleibe-Maßstab einander in etwa entsprechen, die zur Entlassung ergangene Rechtsprechung mithin grundsätzlich – cum grano salis – auf die Frage der Eignung im Rahmen der Einstellung übertragbar sein.

Anmerkung: Der Beitrag wird fortgesetzt.

 

Den vollständigen Beitrag lesen Sie in den Verwaltungsblättern Baden-Württemberg 5/2023, S. 177.

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  • 1
    Aus Gründen besserer Lesbarkeit erfolgen die Verweise auf die Regelungen des BBG im Folgenden in Fußnoten.
  • 2
    Für Bundesbeamte: § 9 BBG.
  • 3
    Für Bundesbeamte: § 10 Abs. 1 BBG.
  • 4
    Im Falle des § 9 BBG über § 22 Abs. 1 Satz BBG.
  • 5
    Für Bundesbeamte: § 7 Abs. 1 BBG.
  • 6
    BVerwG, Urt. v. 17.11.2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 14 ff., und v. 27.11.2014 – 2 C 24.13 – juris Rn. 30.
  • 7
    Von Roetteken (Fn. 16), § 7 Rn. 108.
  • 8
    BVerfG, Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1243/95 u. a. – juris Rn. 33.
  • 9
    Vgl. BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – juris Rn. 33 [zu § 7 BRRG]; von Roetteken (Fn. 16), § 7 Rn. 27; zum Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 zu Art. 33 Abs. 2 GG vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – juris Rn. 58 f.
  • 10
    Für Bundesbeamte: § 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG.
  • 11
    BVerfG, Beschl. v. 14.01.2020 – 2 BvR 2055/16 – juris Rn. 64; BVerwG, Urt. v. 21.04.2016 – 2 C 4.15 – juris Rn. 30.
  • 12
    Vgl. §§ 22, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 BeamtStG; für Bundesbeamte: §§ 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 2 BBG.
  • 13
    Vgl. § 24 Abs. 1 BeamtStG; für Bundesbeamte: § 41 Abs. 1 BBG.
  • 14
    § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG bzw. § 31 LDG BW.
  • 15
    Mit Ausnahme von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG.
  • 16
    § 26 BeamtStG bzw. § 44 BBG; diesen Unterschied zum Beamtenbewerber betonend BVerwG, Beschl. v. 11.04.2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.06.2021 – 4 S 19/21 – juris Rn. 6.
  • 17
    Ausführlich zum hier geltenden unterschiedlichen Maßstab für die Beurteilung gesundheitlicher (Nicht-)Eignung von Beamtenbewerbern und Beamten VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 33 ff.
  • 18
    Zu der bei Beamten auf Probe bestehenden Ausnahme einer Versetzung in den Ruhestand anstelle einer Entlassung vgl. § 28 Abs. 1, 2 BeamtStG/ § 49 Abs. 1, 2 BBG.
  • 19
    Die Formulierung „können“ (vgl. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG und § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) eröffnet dem Dienstherrn kein Ermessen, sondern trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit ggf. zu verlängern ist, wenn die (Nicht-)Bewährung noch nicht endgültig feststeht; andernfalls ist der Beamte auf Probe zwingend zu entlassen, vgl. BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16.12 – juris Rn. 11 [zu § 31 Satz 1 BBG a. F.]; BayVGH, Beschl. v. 31.07.2015 – 3 ZB 12.1613 – juris Rn. 7; OVG NRW, Beschl. v. 13.12.2008 – 6 B 1302/18 – juris Rn. 6.
  • 20
    Vgl. BVerwG, Urt. v. 07.05.2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 52 ff.; BayVGH, Urt. v. 09.08.2019 – 3 B 17.538 – juris Rn. 13; OVG NRW, Beschl. v. 29.05.2020 – 6 B 479/20 – juris Rn. 4; HessVGH, Beschl. v. 22.10.2018 – 1 B 1594/18 – juris Rn. 7.
  • 21
    Vgl. dazu OVG NRW, Beschl. v. 13.10.2011 – 6 B 1164/11 – juris Rn. 8, und v. 04.12.2008 – 6 B 1520/08 – juris Rn. 6.
  • 22
    Vgl. zur Frage gesundheitlicher Eignung: VGH BW, Urt. v. 24.06.2019 – 4 S 1716/18 – juris Rn. 33 ff.
  • 23
    Dazu BVerwG, Beschl. v. 17.03.2014 – 2 B 45.13 – juris Rn. 16; Thomsen, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, Stand 01.04.2020, § 4 BeamtStG Rn. 19.
  • 24
    Für Bundesbeamte: § 37 Abs. 1 BBG.
  • 25
    VGH BW, Beschl. v. 11.01.2022 – 4 S 2968/21 – juris Rn. 29 ff., und v. 19.05.2020 – 4 S 3078/19 – juris Rn. 3 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 30.12.2020 – 6 B 827/20 – juris Rn. 51 f.; NdsOVG, Beschl. v. 26.10.2020 – 5 ME 141/20 – juris Rn. 26.

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