Das coronabezogene Agieren von Rechtsetzung, Verwaltung und Rechtsprechung auf dem Prüfstand (2)

Nachdem bereits das DLT-Professorengespräch 2020¹ pandemiebedingt von März auf Juli 2020 verschoben werden musste,² konnte auch das DLT-Professorengespräch 2021 erst im Spätsommer durchgeführt werden.³ Es stellte die Funktionsfähigkeit des Bundesstaates und der Kreise aus verschiedenen Anlässen auf den Prüfstand. Einen Schwerpunkt bildete dabei die nachstehend wiedergegebene, äußerst facettenreiche Diskussion zur Bewältigung der Corona-Pandemie durch die Rechtsetzung, die Verwaltung auf verschiedenen Ebenen und die Rechtsprechung. Dieser Diskussion gingen im Tagungsband dokumentierte Referate von Prof. Dr. Stephan Rixen (Bayreuth), Dr. Klaus Ritgen (Berlin) und Prof. Dr. Hubert Meyer (Hannover) voraus (Teil 2).

II. Gesetzgebung

Fragen der Rollenverteilung an die Staatsorgane und die föderalen Ebenen sowie deren Ausfüllung in der Pandemiebekämpfung spielten in der Diskussion eine große Rolle. Ferdinand Kirchhof beklagte eingangs, dass man in der Bundesrepublik immer weniger auf die Einhaltung verfassungsrechtlich vorgegebener und bewährter Strukturen achte. Das sei als generelles Phänomen in den letzten 15 Jahren festzustellen. Immer öfter werde der Blick auf die Lösung von Einzelfällen gerichtet und damit würden bewährte Strukturen dann überrannt. Das klassische Beispiel sei die Einfügung von Art. 104 c und 104 d in das Grundgesetz. Noch schlimmer sei Art. 125 c GG, in dem dem Bund die Förderung nach dem GVFG vor kurzem ohne zeitliche Begrenzung auf Dauer ermöglicht worden sei. Auf diese Weise werde in einer versteckten Vorschrift den Kommunen Eigenverantwortung genommen, weil der Bund dauerhaft „reinreden“ dürfe. Immer wieder seien durch die Politik bewährte Strukturen in Einzelfällen ohne große Erörterung gekippt worden, um insoweit momentanen Aufregungen in der Bevölkerung zu begegnen. So benötige man keine Bundesinstitution, die Masken oder Impfstoffe einkaufe. Kirchhof riet resümierend dazu: „Bleiben wir bei den Strukturen und verändern sie nicht – nicht rechtlich, und schon gar nicht in der Verfassung.“

Burgi ergänzte spontan, dass das Bundesgesundheitsministerium über keinerlei Unterbau verfüge, der die von Kirchhof angesprochenen Abläufe hätte durchführen können. Die gesamte Maskenbeschaffung durch das BMG sei in einem sogenannten „Open-House-Verfahren“ nicht durch das Ministerium selbst, sondern von Ernst & Young durchgeführt worden, denen das Vorgehen erhebliche Millionenbeträge eingebracht habe. Jetzt klagten zahlreiche Hersteller, die dabei zu kurz gekommen seien. Diese Prozesse begleite, administriere und exekutiere erneut Ernst & Young. Das sei alles äußerst fragwürdig.

Becker kritisierte, dass es durch die zahlreichen Ministerpräsidentenkonferenzen mit der Bundeskanzlerin, die sich Entscheidungskompetenzen angemaßt hätten, zu einer Entföderalisierung und zumindest zu Beginn der Pandemie auch zu einer Entparlamentarisierung in Bund und Ländern gekommen sei.

Brüning schloss daran an. In Schleswig-Holstein, wo es überhaupt nur Verordnungsrecht mit „irren Auswüchsen“ gegeben habe, habe der Ministerpräsident nach einer Ministerpräsidentenkonferenz mit der Bundeskanzlerin erklärt, er habe sich mit seiner Position nicht durchsetzen können, obwohl es sich rechtlich doch um eine Verordnung der Landesregierung handele, in der Einzelfragen durchaus hätten anders geregelt werden können, als in der Ministerpräsidentenkonferenz vereinbart.

Brüning beklagte insoweit ein fehlendes Selbstverständnis von Landesstaatlichkeit. Im Landtag sei am Tag nach der Ministerpräsidentenkonferenz mit der Bundeskanzlerin über das debattiert worden, was in der Konferenz zuvor beschlossen worden sei. Brüning kritisierte, dass der Landtag die entscheidungsbedürftigen Fragestellungen nicht am Tag vor der Ministerpräsidentenkonferenz debattiert und ggf. gesagt habe: „Im Zweifel erlassen wir ein eigenes Gesetz oder bringen“ – für ihn vorzugswürdig – „eine Verordnung mit gesetzlichem Zustimmungsvorbehalt auf den Weg.“ Politisch könne man das Agieren des Landtages natürlich vor dem Hintergrund der Jamaika-Koalition erklären, da ansonsten die Grünen hätten rechtfertigen müssen, warum sie der Schließung von Kunst- und Kultureinrichtungen zugestimmt hätten und die FDP hätte erklären müssen, warum Handel und Gewerbe notleidend blieben. Da sei es viel einfacher zu sagen, es handele sich halt um Gefahrenabwehr, bei der man den Regelungen der Landesregierung notgedrungen folge. Brüning bezeichnete das politische Agieren in rechtlicher Hinsicht aber als verheerend. Der Schaden für die Länder und insbesondere für die Landtage, die sich selbst ins Abseits gestellt hätten, sei immens. Er prognostizierte, dass es lange dauern werde, um aus dieser entstandenen Bedeutungslosigkeit wieder herauszukommen.

Meyer ging auf die Ausführungen von Becker und Brüning zur Entparlamentarisierung näher ein und wies darauf hin, dass in Niedersachsen eine Landtagsfraktion in einem Organstreitverfahren erfolgreich geltend gemacht habe, bei Verordnungsentwürfen gleichzeitig mit den kommunalen Spitzenverbänden beteiligt zu werden. Das habe in der Folgezeit nicht dazu geführt, dass auch nur eine einzige ernsthafte parlamentarische Anregung vom Verordnungsgeber aufgenommen und berücksichtigt worden sei. Meyer führte das darauf zurück, dass der Prozess der Rechtsetzung, den man in den letzten 16 Monaten erlebt habe, für die parlamentarische Meinungsbildung kaum geeignet sei, da die Abstimmungsprozesse in der Politik viel zu komplex seien, um sie binnen weniger Stunden realisieren zu können.

Rixen entgegnete auf den Vorwurf der Entparlamentarisierung, dass er damit nichts anfangen und diesen auch strukturell nicht einordnen könne. Er fragte: „Handelt es sich dabei um Verfassungsdogmatik, um Verfassungspolitik oder um private Politikphilosophie?“ Seines Erachtens sei jedes der Corona-Gesetze hinreichend demokratisch legitimiert, sodass es nicht um Verfassungsrecht gehe, zumal Gesetze nicht ein bestimmtes inhaltliches Qualitätsniveau erreichen müssten. Die Fragestellung sei sowohl beim Infektionsschutzgesetz diskutiert worden als auch bei allen anderen pandemiebedingten Regelungen, die im Übrigen zusammengehörten, sodass man keine Aufspaltung vornehmen dürfe. Es gehe also etwa auch um die Regelung der Folgen der Pandemie im Insolvenzrecht, das man auch in den Blick genommen habe. Man habe die Risiken der Infektion betrachtet, aber auch die Risiken, die sich aus der Regulierung ergeben hätten. Seit dem Ersten Änderungsgesetz habe es dazu Diskussionen im Deutschen Bundestag gegeben. Das reale Problem liege eher darin, dass sich manche eine stärkere Berücksichtigung von Kritik der Opposition gewünscht hätten, während die Bundesregierung durchweg ihre Vorstellungen durchgesetzt habe. Das sei aber nichts anderes als sonst auch, wenn sowohl Regierungsentwürfe als auch Formulierungshilfen für die Fraktionen parallel vorgelegt würden. Das sei doch geradezu der Normalfall. Daher sei es keine Entparlamentarisierung, wenn ein Parlament in seiner Mehrheit zu dem Ergebnis komme, das, was die Regierung vorschlage, sei vernünftig. Auch bei § 28 a IfSG sei abgewogen worden. Natürlich könne man politisch über das erzielte Abwägungsergebnis streiten; die Parlamentsmehrheit habe die Abwägung aber dergestalt vorgenommen, dass sie sich den vom Innen- und Gesundheitsminister unterbreiteten Vorschlägen angeschlossen habe. Dabei handele es sich um eine vertretbare Ausbalancierung gegenläufiger Interessen. Deshalb riet Rixen dazu, mit dem Vorwurf der Entparlamentarisierung vorsichtig umzugehen. In der Sache handele es sich doch wohl eher um die Verärgerung darüber, dass bestimmte politische Einschätzungen nicht Gesetz geworden seien. Das habe aber nicht generell etwas mit einem Demokratieproblem zu tun.

Ehlers plädierte nachdrücklich dafür, dass auch in der Pandemie darauf geachtet werden müsse, die Rechtsordnung einzuhalten. Auch in solchen Zeiten müssten die Parlamente die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen. Wenn die Parlamentarier pandemiebedingt nicht alle zusammenkommen könnten, seien Absprachen zu einer verringerten Teilnahme angezeigt, da auch die Einrichtung eines Notausschusses nach dem Vorbild des Gemeinsamen Ausschusses oder der Regelungen in einigen Landesverfassungen einer eigenen verfassungsrechtlichen Regelung bedürfe. Ebenso bedürfe es einer verfassungsrechtlichen Regelung, wenn Parlamentssitzungen in hybrider oder rein digitaler Form durchgeführt werden sollten. Hinsichtlich der Wesentlichkeit konzedierte Ehlers, dass es sich häufig schwer ermitteln ließe, was das Parlament selbst beschließen müsse und was es dem Verordnungsgeber überlassen könne. Im Grenzbereich komme eine Regelung in Form einer Verordnung umso eher in Betracht, als darin dem Parlament ein Zustimmungs- oder Aufhebungsrecht eingeräumt werde. Das sei im Infektionsschutzrecht zum Teil geschehen. In manchen Konstellationen sei sogar noch der Bundesrat zu beteiligen. Hinsichtlich der Parlamentsbeteiligung könne er sich insoweit durchaus auch einen Parlamentsausschuss und/oder eine Beteiligung in digitaler Form vorstellen. Ehlers führte weiter aus, dass bei der Frage, wer zum Verordnungserlass ermächtigt werde, zwischen der Bundesregierung, einem einzelnen oder mehreren Bundesministern zu entscheiden sei. Wenn eine Exekutivrechtsetzung zwar noch zulässig, aber besonders grundrechtsrelevant sei, sei er dafür, die Verantwortung bei der Bundesregierung und nicht nur bei einem einzelnen Bundesminister anzusiedeln. Des Weiteren stelle sich bei einer exekutiven Ermächtigung die Frage nach der richtigen Ebene. Dabei sprach sich Ehlers nachdrücklich dafür aus, dass es ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten des Bundesgesundheitsministers nicht geben dürfe.

Burgi befasste sich ebenfalls mit der Regelungskompetenz für wesentliche Entscheidungen und stellte fest, dass der Gesetzesvorbehalt zwar sehr intensiv im Hinblick auf noch so kleine Vorgaben wie eine Maskenpflicht diskutiert werde, nicht aber in Bezug auf das größte Subventionsprogramm, welches die Bundesrepublik in Folge der Corona-Pandemie jemals erlebt habe. Dieses habe nicht nur der Coronabekämpfung gedient, sondern gleichzeitig der Veränderung grundlegender wirtschaftlicher Grundsätze, und zwar bei den ausgeschütteten Subventionen ebenso wie auch bei den zuvor nicht (mehr) praktizierten Unternehmensbeteiligungen. Es bestehe insoweit zwar eine lose Verankerung im Haushaltsrecht. Es existierten aber keine rechtlichen Regelungen, die die Kriterien etwa dafür festlegten, wer welche sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllen müsse, um subventionsberechtigt zu sein, und unter welchen Voraussetzungen sich der Staat an einem Unternehmen beteiligen dürfe. Dabei handele es sich aber jeweils um wirklich wesentliche Entscheidungen. In der Praxis profitiere man von der Auffassung, dass Subventionen bei Verankerung im Haushaltsgesetz durch Verwaltungsvorschriften ausgekehrt werden dürften. Angesichts der durch die Corona-Pandemie ausgelösten finanziellen Dimension und der damit verbundenen Belastung künftiger Generationen, deren finanzielle Spielräume dadurch wesentlich verengt worden seien, müsse man aber über die Gebotenheit gesetzgeberischer Entscheidung intensiv neu nachdenken.

Brüning sprach sich dafür aus, die für die Pandemiebekämpfung wesentlichen Maßnahmen wie z. B. Priorisierungen bei der Impfreihenfolge in Gesetzes- und nicht in Verordnungsform zu treffen. Schließlich sei dies keine Nebensächlichkeit. Das gehöre ins Parlament und müsse dort diskutiert und festgelegt werden. Auch gegen gesetzliche Regelungen sei Rechtsschutz gegeben, wie die Darlegungen von Wendt zum SaarlVerfGH (dazu IV) zeigten. Das sei allerdings eine der ganz wenigen verfassungsgerichtlichen Entscheidungen, die es bisher überhaupt gegeben habe, weil Verfassungsgerichte gegen Verordnungsrecht wenig bis gar nichts machen könnten. Da der Rechtsschutz der Handlungsform folge, könne man nicht umgekehrt argumentieren, Entscheidungen in Verordnungsform zu treffen, um so verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Darin käme ein merkwürdiges Verständnis parlamentarischer Demokratie zum Ausdruck. Rixen erwiderte, mit Erwägungen zur Regelungsform nur auf Art. 80 Abs. 4 GG (Verordnung oder Gesetz durch Länder durch bundesrechtliche Ermächtigung) eingehen zu wollen, weil er sich gewundert habe, dass Art. 80 Abs. 4 GG so stark gemacht worden sei, dann das Problem des Rechtsschutzes aber gar nicht mehr wichtig gewesen sei.

Ruffert kritisierte die Änderungshäufigkeit von Corona-Verordnungen in den Ländern. Wenn in einem Bundesland die Verordnung 46-mal geändert worden sei, weil man „gern Bundesland spiele“, verstehe er gut, dass der Bund schließlich in die Länderkompetenzen eingegriffen und eigene Regelungen im Infektionsschutzgesetz getroffen habe, da die Länder die Regelung der Pandemiebekämpfung „nicht gebacken gekriegt“ hätten. Dieser Bewertung trat Ulrich massiv entgegen. Auch die rechtlichen Regelungen des Burgenlandkreises seien 25- bis 30-mal geändert worden, und zwar jeweils allein deshalb, weil man sich in einem Prozess befunden habe, in dem ständig neue Sachverhalte eingetreten seien, auf die man aktuell habe reagieren müssen. So habe man am Anfang ganz wenig Quarantänefälle gehabt. Diese seien durch Verwaltungsakt geregelt worden. Dann sei die Zahl gerade in Gemeinschaftseinrichtungen sprunghaft gestiegen. Darauf habe man mit Allgemeinverfügungen reagiert. Sodann habe man im Kreis plötzlich mehr als 200 Neuinfektionen täglich gehabt; das habe zu täglich 1000 Quarantänefällen geführt. Das habe man nur noch durch Rechtsverordnung regeln können, in der vorgegeben worden sei, wie sich die Menschen in Quarantäne zu begeben und sich dann zu verhalten hätten. Man habe schließlich nicht täglich über 1000 Bescheide verschicken können. Die Lage habe sich schlicht wöchentlich, wenn nicht täglich geändert und darauf habe man jeweils rasch und in unterschiedlich gebotener Form reagieren müssen.

Zur Frage der Handlungsform Verordnung oder Allgemeinverfügung führte Ehlers aus, er stehe dem Erlass landesweiter Allgemeinverfügungen ausgesprochen kritisch gegenüber. Auch mit Verordnungen könne schnell auf kritische Lagen reagiert werden, zumindest wenn eine elektronische Veröffentlichungsform zugelassen sei. Daher riet er dazu, sich dieses Instruments zu bedienen. Eine andere Frage sei dabei, ob man um Mitternacht veröffentlichte Verordnungen auch sogleich in Kraft setzen solle; insoweit könne er die Kommunen gut verstehen, wenn sie bestimmte Mindestumsetzungszeiten benötigten.

Pielow ergänzte, die Zulässigkeit des Erlasses generell-abstrakter Regelungen durch die Verwaltung werfe auch in anderen Rechtsmaterien wie bei der Regelung von Energienetzen Probleme auf. So könne die Bundesnetzagentur gegenüber allen oder Gruppen von Netzbetreibern Regelungen treffen, was die Formfrage Verordnung oder Allgemeinverfügung aufwerfe.

Anmerkung der Redaktion: Der Beitrag wird fortgesetzt.

Entnommen aus VBlBW Heft 5/2022.

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