Das coronabezogene Agieren von Rechtsetzung, Verwaltung und Rechtsprechung auf dem Prüfstand (1)

Nachdem bereits das DLT-Professorengespräch 2020¹ pandemiebedingt von März auf Juli 2020 verschoben werden musste,² konnte auch das DLT-Professorengespräch 2021 erst im Spätsommer durchgeführt werden.³ Es stellte die Funktionsfähigkeit des Bundesstaates und der Kreise aus verschiedenen Anlässen auf den Prüfstand. Einen Schwerpunkt bildete dabei die nachstehend wiedergegebene, äußerst facettenreiche Diskussion zur Bewältigung der Corona-Pandemie durch die Rechtsetzung, die Verwaltung auf verschiedenen Ebenen und die Rechtsprechung. Dieser Diskussion gingen im Tagungsband dokumentierte Referate von Prof. Dr. Stephan Rixen (Bayreuth), Dr. Klaus Ritgen (Berlin) und Prof. Dr. Hubert Meyer (Hannover) voraus (Teil 1).

I. Bund, Länder und kommunale Spitzenverbände

Henneke schilderte an den drei Beispielen

• Notbremsegesetzgebung,
• ÖGD-Pakt und
• Testungen in Alten- und Pflegeheimen

die Einbindung der kommunalen Spitzenverbände in bundespolitische Entscheidungen während der Corona-Pandemie.

Beim „Notbremsegesetz“ habe die Absicht bestanden, den Gesetzentwurf innerhalb einer Woche ohne Ausschussberatung durch Bundestag und Bundesrat zu bringen. Als an einem April-Sonnabend der Entwurf publik geworden sei, habe der DLT-Präsident diesen als „ein in Gesetz gegossenes Misstrauensvotum gegenüber Ländern und Kommunen“ bezeichnet.

Diese Charakterisierung habe aber nicht nur als Schlagzeile geäußert, sondern argumentativ unterfüttert werden müssen. Diese sogleich vorgenommene inhaltliche Unterfütterung habe dazu geführt, dass die FAZ bereits am folgenden Mittwoch, dem 14.04.2021, in der Rubrik „Fremde Federn“ einen Namensbeitrag des Hauptgeschäftsführers „Es darf nicht nach Schema F gehen“ veröffentlicht habe, der wiederum dazu beigetragen habe, dass die FDP-Bundestagsfraktion einem Eilgesetzgebungsverfahren nicht zugestimmt habe, sodass die dafür nach der Geschäftsordnung des Bundestages erforderliche Mehrheit nicht gegeben gewesen sei.

Dadurch habe sich das Gesetzgebungsverfahren immerhin auf zwei Wochen einschließlich Ausschussberatung und Anhörung erstreckt. Dieser Vorgang habe im Deutschen Bundestag zu einem heftigen Disput zwischen den Fraktionsvorsitzenden Lindner und Brinkhaus führt, in dessen Verlauf Brinkhaus gegenüber Lindner die vielfach kolportierten Worte „Die Landräte sind immer gegen alles“ gebraucht habe.

In der Sache sei es wichtig, dass es zwischen dem Referentenentwurf und dem schließlich verabschiedeten Gesetz mehr als 50 Änderungen gegeben habe, die allerdings nicht alle von großer inhaltlicher Substanz gewesen seien. Zu alledem wäre es allerdings ohne die Intervention seitens des DLT nicht gekommen. In der Bundesratsdebatte hätten sich zudem die Ministerpräsidenten Bouffier und Haseloff gleich mehrfach auf die Positionierung des Deutschen Landkreistages berufen.

Der Versuch des inhaltlichen Einwirkens vonseiten des Deutschen Landkreistages sei also im Ergebnis durchaus nicht erfolglos gewesen, auch wenn das Gesetzgebungsverfahren als solches keine Sternstunde gewesen sei. Das Vorgehen habe gezeigt, dass man kommunalseitig auch bei solchen Gesetzgebungsverfahren in kürzester Frist noch Veränderungen erreichen könne, die in der Sache insgesamt dienlich gewesen seien.

Ritgen ergänzte, dass sich der Deutsche Landkreistag beim 4. Bevölkerungsschutzgesetz habe „einklagen“ müssen, um überhaupt in den Kreis der vom zuständigen Bundestagsausschuss Anzuhörenden einbezogen zu werden.

Ruffert merkte dazu an, er habe es diesbezüglich „als Tiefpunkt des Föderalismus“ empfunden, wie Bundesratspräsident Haseloff Bundesminister Spahn im Bundesrat kujoniert habe.

Als Gegenbeispiel intensiver Beteiligung ging Henneke sodann auf die Verhandlungen zum Pakt für den öffentlichen Gesundheitsdienst (ÖGD-Pakt) im Sommer 2020 ein. Schließlich seien die Landkreise die Hauptträger der Gesundheitsämter.

Der Deutsche Städtetag, dessen Mitgliedschaft bei den kreisfreien Städten auch über Gesundheitsämter verfüge, habe sich am Ende nicht mehr aktiv an den Verhandlungen beteiligt.

Der gemeindliche Bereich verfüge demgegenüber nicht über eigene Gesundheitsämter. An den Verhandlungen hätten außer dem Bundesgesundheitsminister in Person die Vorsitzende des Verbandes der Ärzte im öffentlichen Gesundheitsdienst und fünf Landesminister mitgewirkt. Er habe es als sehr ungewöhnlich empfunden, dass der Bund einer berufsständischen Organisation die dauerhafte Mitwirkung an diesen Verhandlungen ermöglicht habe. Die konkrete Zusammensetzung vonseiten der Länder (Berlin, Hamburg, Bayern, Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz) sei für den konkreten Beratungsgegenstand zumindest aus Kreissicht nicht besonders hilfreich gewesen, da Berlin und Hamburg über keine Kommunen verfügten und in Bayern die Gesundheitsämter nahezu durchweg staatlich seien. So seien Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg als Länder verblieben, die flächendeckend über kommunale, insbesondere Kreisgesundheitsämter, verfügten und damit die Problemlage der Landkreise hätten überblicken können. Insbesondere der zuständige Minister des Landes Baden-Württemberg habe sich im Laufe der Verhandlungen zu einem verlässlichen Verbündeten entwickelt, während es der Senatorin aus Berlin als Vorsitzender der Gesundheitsministerkonferenz hauptsächlich darum gegangen sei, Finanzmittel für die Landesgesundheitsverwaltung abzugreifen und dafür möglichst genaue Verwendungsauflagen zu erhalten, um dem Berliner Finanzsenator keinen Zugriff auf eventuell vom Bund zu erhaltende Finanzmittel einzuräumen.

Der Bundgesundheitsminister habe ursprünglich das Ziel verfolgt, über den Einsatz von 4 Mrd. Euro verteilt auf fünf Jahre mehr als 7800 neue Dauerstellen im öffentlichen Gesundheitsdienst auf kommunaler und auf Länderebene anzusiedeln. Dass diesem Vorhaben Art. 104 a Abs. 5 Satz 1 GG diametral entgegenstehe, sei den beteiligten Akteuren aus ihrer jeweiligen Fachperspektive heraus egal gewesen. Bundesminister Spahn habe ihn zweimal mit den Worten aufgefordert:

„Sie sind doch Verfassungsrechtler, nun seien Sie doch mal ein bisschen kreativ, um die Mittel passgenau auf die einzelnen Länder zu verteilen.“ Die Kreativität habe dann letztlich darin bestanden, dass einzelne Länder allein aus horizontalen Verteilungsgesichtspunkten neben einer befristeten Umsatzsteuerverteilung in Höhe von 3,2 Mrd. Euro eine Verteilung von 800 Mio. Euro über Art. 104 b GG ins Gespräch gebracht hätten, weil sie über Investitionshilfen eine ihnen günstigere horizontale Verteilung erzielen konnten. Das sei keine Erfindung des Bundesgesundheitsministers gewesen, sondern dieser habe nach der Devise agiert: „Wenn es der Lösung dient, ziehen wir von den angebotenen 4 Mrd. Euro bei der Umsatzsteuerverteilung 800 Mio. Euro ab; dann verteilen sich die Mittel etwas anders und es herrscht Ruhe.“

Beim ÖGD-Pakt sei wie schon zuvor beim Gute-Kita-Gesetz wieder die Konstellation entstanden, dass der Bund Anreizstrukturen auf Feldern außerhalb seiner Kompetenz setze – hier bezogen auf Anschubfinanzierungen für Dauerpersonalkosten insbesondere bei den Kreisen und kreisfreien Städten über das Instrument einer aufschiebend bedingten und zeitlich befristeten Umsatzsteuerneuverteilung. Diese habe nach Möglichkeit auch noch landesindividuell ausgestaltet werden sollen, was verfassungsrechtlich nach Art. 107 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 1 und 2 GG offenkundig unzulässig sei.

Für den Fall der Verfehlung der vom Bund vorgegebenen Stellenzahlen durch die Gesamtheit der Länder und ihrer Kommunen erklärte der Bundesgesundheitsminister, dass dann der Umsatzsteuertransfer nicht erfolge, während die Berliner Senatorin darin einen Fall unzulässiger „Klassenkeile“ erblickt habe.

Die Methode, eine befristete Umsatzsteuerverteilung durch den Abschluss von Verwaltungsvereinbarungen zu konditionieren, sei – dort im Wege von Staatsverträgen – bereits beim Gute-Kita-Gesetz ausprobiert worden. Henneke mahnte daher, diesen Lösungsweg von Länder- und Kommunalseite als Dauerkritikpunkt anzugreifen. Ein derartiges Vorgehen dürfe sich so nicht wiederholen, zumal hier über eine veränderte Umsatzsteuerverteilung auch noch Art. 104 a Abs. 5 Satz 1 GG ausgehebelt worden sei. Letztlich sei unter Mithilfe des Bundesgesundheitsministers von Kreisseite erreicht worden, dass die Länder in dem Pakt erklärt hätten, die durch die Personalausweitungen bei den Kommunen entstehenden Mehrbelastungen dauerhaft zu tragen, der Mehrbelastungsausgleich durch die Länder also unbefristet wirke und der Höhe nach nicht von der veränderten Umsatzsteuerbeteiligung zwischen Bund und Ländern abhängig sei. Es komme den Kreisen also darauf an, für eine dauerhafte personelle Aufstockung der kommunalen Gesundheitsämter die landesverfassungsrechtlichen Konnexitätsregelungen in Anwendung zu bringen – und zwar ebenfalls dauerhaft.

Henneke ergänzte: „Dafür ist es den Kreisen völlig gleichgültig, wie hoch die Umverteilung zwischen Bund und Ländern ist und wie lange sie währt.“

Selbstverständlich wünschten die Kreise den Ländern viel Erfolg bei der Regelung der Refinanzierung; die Höhe der Finanzierung durch den Bund gegenüber den Ländern könne aber nicht das Maß der Dinge für die Höhe der kommunalen Mehrbelastungsausgleichsansprüche sein. Schließlich ging Henneke auf die zahlreichen über Weihnachten 2020 und den Jahreswechsel 2020/21 mit der Bundeskanzlerin und mehreren Bundesressorts geführten Gespräche zur Durchführung von Testungen in Alten- und Pflegeheimen ein. Zugleich erinnerte er daran, dass in der Flüchtlingskrise die unmittelbare Abstimmung zwischen der Bundeskanzlerin und den kommunalen Spitzenverbänden gut und kontinuierlich funktioniert habe. Es habe seinerzeit acht oder neun Gespräche mit der Bundeskanzlerin und allen beteiligten Ministern jeweils im Abstand weniger Monate über operative Handlungsnotwendigkeiten zur Flüchtlingsunterbringung und -versorgung gegeben. Bei der Corona-Pandemie habe dieses Zusammenspiel dagegen nicht stattgefunden. Nachdem die Bundesregierung zu Weihnachten 2020 empfohlen habe, großzügig Homeoffice zu gewähren oder Betriebsschließungen durchzuführen, sei die Bundeskanzlerin am Nachmittag des 23.12.2020 überraschend auf die Idee gekommen, ein Gespräch mit den kommunalen Spitzenverbänden über Testungen in Alten- und Pflegeheimen durchzuführen.

Dabei hätten sich der Deutsche Landkreistag und die Hilfsorganisationen DRK, Diakonie und Caritas bereiterklärt, unverzüglich die Kapazitäten für Testungen in Heimen massiv aufzustocken. Die Hilfsorganisationen und der Deutsche Landkreistag hätten sich dabei dafür ausgesprochen, die in den Organisationen tätigen 1,7 Mio. Ersthelfer zu ermitteln und zu aktivieren. Es sei ein Vorgehen wie im Katastrophenfall angedacht gewesen; es habe nur geregelt werden müssen, dass der Bund den Verdienstausfall übernehme. Der Vorteil dieser Lösung habe zum einen darin bestanden, dass Ersthel fer überall in Deutschland und damit jeweils auch in jeweiliger Heimnähe wohnten und andererseits keine gesonderten Arbeitsverhältnisse hätten begründet werden müssen.

Parallel zu diesem Rekrutierungsweg habe aber der Kanzleramtsminister über Heiligabend und Weihnachten die Bundesagentur für Arbeit beauftragt, umgehend eine Hotline zu entwickeln, bei der sich Testwillige melden können, um die so erhobenen Personaldaten dann an die Landkreise weiterzuleiten. Schulungen dieser Personen sollten sodann von den Hilfsorganisationen durchgeführt werden. Die Frage, wer ggf. Arbeitsverträge abzuschließen habe, sei ebenso offengeblieben wie die Fragen der Verteilung und der Haftung. Zwischen dem 23.12.2020 und dem 07.01.2021 seien insgesamt sieben Videokonferenzen zu dieser Thematik mit dem Kanzleramt, diversen Bundesministerien, der Bundesagentur für Arbeit und den Hilfsorganisationen durchgeführt worden. Eine konkrete Verständigung auf einen Rekrutierungsweg sei in diesen gut 14 Tagen aber letztlich nicht herbeigeführt worden. Die Hilfsorganisationen, die das Ausgangsbegehren der Bundeskanzlerin maßgeblich mit eingefordert hätten, seien mit dem Weg über eine BA-Hotline nicht einverstanden gewesen, da dieser mit viel zu vielen offenen, komplexen Fragestellungen verbunden gewesen sei. Schließlich habe der CDU/CSU-Bundestagsfraktionsvorsitzende Brinkhaus in zwei Telefonaten dem DLT-Hauptgeschäftsführer den Einsatz von 10 000 Soldaten angekündigt, um zur Hilfe bei der Durchführung von Testungen in Heimen bereitzustehen. Die konkrete Umsetzung dieses Einsatzes habe sodann zwischen dem Kanzleramtsminister und den kommunalen Spitzenverbänden besprochen werden sollen. So sei es dann aber nicht gekommen.

Stattdessen habe sich die Bundeskanzlerin höchstpersönlich ans Telefon gesetzt und nacheinander 13 Landräte, nämlich die ehrenamtlichen Vorsitzenden ihrer jeweiligen Landesverbände, angerufen und auf die Möglichkeit der Soldatenanforderung mit Nachdruck hingewiesen. Henneke schloss mit der Bemerkung, dass es hinsichtlich dieses Vorgehens viel nachzuarbeiten gelte, es seien aber durch diese Aktion zuvor verlässliche Gesprächsfäden zum Teil abgerissen.

Burgi kommentierte diese Schilderung mit dem Satz, das dargebotene Bild werde immer bunter, dadurch zugleich aber auch grauer.

Wißmann ergänzte, mit großem Interesse und sich nicht aufhellender Miene den Schilderungen zugehört zu haben. Er sprach sich dafür aus, dass diese Befunde sowohl den Gesetzgeber als auch das Bundesverfassungsgericht erreichen müssten, wenn man ansonsten für die Gesetzgebungslehre ein Problem habe. Hier gehe es um die Einhaltung von Grundverabredungen des funktionierenden Verfassungsstaates. Die Schilderungen dürften keinesfalls im politischen Raum als rein anekdotische Erfahrungen kategorisiert werden. Seriöse Arbeit am Recht sehe auf der bundesstaatlichen Ebene anders aus. Gerade auch die kommunalen Spitzenverbände müssten von der verfolgten Regierungslinie überzeugt sein. Das könnten sie aber nur, wenn sie auch beteiligt und gefragt würden. Hier seien strukturelle Probleme offenbart worden, mit denen man sich als Staatsbürger wie als Verfassungsrechtler ernsthaft befassen müsse, zumal man nach 1 1/2 Jahren Pandemiesituation auch nicht mehr von einem Panikmodus des Anfangs reden könne.

Wißmann äußerte die Befürchtung, dass es zu Verfestigungen kommen könne, die auch funktional genutzt werden könnten, wenn man das Geschehen nicht gründlich aufarbeite. Deshalb sei er sehr dankbar für die Erläuterungen.

Becker knüpfte direkt daran an. In den ersten Monaten der Pandemie habe man anders gedacht und auch anders auf das Verfassungsrecht geschaut, als man dies mittlerweile tue. Man sei im Frühjahr 2020 von dem Pandemiegeschehen beeindruckt gewesen; niemand habe gewusst, wie es weitergehen solle und man habe deshalb „Fünfe gerade sein“ lassen. Das könne man nach 1 1/2 Jahren Pandemie nicht mehr fortsetzen.

Ruffert nahm eine Gegenposition ein. Die Bundeskanzlerin habe im Dezember 2020 die Menschen in den Altenheimen sterben sehen. Es handele sich zwar ganz überwiegend um private Heime, aber die Heimaufsicht liege in zahlreichen Ländern offensichtlich bei den Kreisen und kreisfreien Städten. Das bedeute aber, dass aufgrund des Leidensdrucks die Bundesregierung nicht aus purem Aktionismus anlasslos gehandelt habe.

Oebbecke teilte Rufferts Einschätzung, dass der Bund an der einen oder anderen Stelle schlicht nicht mehr darum herumgekommen sei, zu handeln.

Meyer entgegnete, dass er bestätigen könne, dass sich die Bundeskanzlerin in Sorge um die alten Menschen in den Alten- und Pflegeheimen des Themas angenommen habe. Maßgeblich sei aber die Frage, ob der Bund glaube über die Mittel zu verfügen, der diagnostizierten Problematik abhelfen zu können. Man müsse bezweifeln, ob Soldaten die richtigen Einsatzkräfte für Alten- und Pflegeheime seien. Insofern habe man auf andere Ideen kommen müssen. Darüber hinaus müsse man bezweifeln, ob die Bundesagentur für Arbeit diejenige Institution sei, die über die notwendige Flexibilität verfüge, um auf die konkreten Anforderungen in den Heimen zu reagieren. Es habe sich deutlich gezeigt, dass dem nicht so sei. Die von Ruffert angesprochene Heimaufsicht spiele bei den Alten- und Pflegeheimen nur eine sehr bescheidene Rolle. Realiter hätten die Landkreise auf die Szene der Alten- und Pflegeheime keinen Einfluss. Hier agiere seit vielen Jahren die Privatwirtschaft in allen Facetten bei einem erheblichen Preiskampf. Meyer bedauerte nachdrücklich, dass sich im Bereich der Alten- und Pflegeheime Strukturen etablierten hätten, die bei weitem nicht so gut seien, wie sie sein sollten. Dieser Bereich habe den tragischsten Sektor in der Pandemie gebildet.

Ritgen schloss sich dieser Bewertung an und ergänzte zu dem Testgeschehen in den Altenheimen, dass man unterscheiden müsse, was Ursache und was Wirkung gewesen sei. Die Testungen seien wichtig dafür gewesen, den Zugang zu den Altenheimen offenzuhalten. Ritgen wies sodann darauf hin, dass man die Entscheidung auch ganz anders hätte treffen können, indem man die Heime trotz aller Härten für die Bewohner für mehrere Wochen vollständig für Besucher geschlossen und damit jegliche Kontakte unterbunden hätte. In diesem Fall hätten die Testungen gar nicht stattfinden müssen. Die Entscheidung für die Durchführung der Testungen sei eine bewusste Entscheidung des Bundes gewesen. Daher habe der Bund durch seine eigene Entscheidung den dadurch entstandenen Druck selbst aufgebaut, ohne eine Lösung parat zu haben. Deshalb habe auf die Schnelle eine Lösung gefunden werden müssen, wobei die Idee, die Bundeswehr einzusetzen, sicherlich nicht die richtige Lösung gewesen sei. Im Übrigen sei es so gewesen, dass die Bundeskanzlerin vor Weihnachten den Handlungsdruck verspürt und weitergegeben habe, weil das DRK, die Diakonie und die Caritas kurz vor Weihnachten 2020 zu der Erkenntnis gekommen seien, die Aufgabe der Testungen nicht alleine stemmen zu können.

Auch Rixen ging auf die Testungen in Altenheimen speziell aus der grundrechtlichen Situation sowohl hinsichtlich Eingriffen gegenüber Betreibern als auch bezogen auf Schutzpflichten zugunsten der Heimbewohner ein und warf die Frage auf, ob die Landesgesetzgeber bestimmte Maßnahmen nicht hätten schlichtweg verbieten müssen. § 28 IfSG gebe nur vor, dass ein Mindestmaß an Kontakt gewährleistet sein müsse. Da man mit dem Begriff „Mindestmaß“ in concreto nicht viel habe anfangen können, hätten die Länder den Betreibern vorgeben müssen, was ihnen untersagt sei. Schließlich sei bekannt gewesen, was in den Heimen geschehen sei. Daher sei nicht zu verstehen, dass die Länder nicht in RechtsVO geregelt hätten, dass bestimmte Maßnahmen nicht zulässig seien.

Mann ging dann darauf ein, dass es für die kommunalen Spitzenverbände sowohl auf der Bundesebene als auch auf der Ebene der Länder immer nur ganz kurze Stellungnahmefristen zu Rechtsänderungsentwürfen gegeben habe. Man könne versuchen, das mit coronaspezifischen Handlungsnotwendigkeiten zu rechtfertigen. In einigen Ländern wie in Niedersachsen liege darin aber ein Verfassungsproblem. So sei in Art. 57 Abs. 6 NV geregelt, dass die kommunalen Spitzenverbände zu hören seien, bevor durch Gesetz oder Verordnung allgemeine Fragen geregelt würden, welche die Gemeinden oder die Landkreise unmittelbar berührten. Nur die Spitzenverbände, nicht aber die Kommunen selbst, seien also zu hören. Das sei eine verfassungsunmittelbare Verfahrensvorgabe, die in der Coronapandemie oft vollständig übergangen worden sei. Vor längerer Zeit habe der NdsStGH anlässlich einer sehr kurzen Stellungnahmefrist über Weihnachten darauf verwiesen, dass die kommunalen Spitzenverbände dennoch eine Stellungnahme abgegeben hätten. Das führe im Ergebnis dazu, dass sich die Spitzenverbände im Zweifel eher dafür entscheiden könnten, keine Stellungnahme abzugeben, damit das Gesetz wegen fehlender Anhörung fehlerhaft sei. Dann riskierten sie aber, wichtige kommunalrelevante Aspekte gar nicht einbringen zu können. Sie stünden also vor dem Dilemma, sich zwischen einer oberflächlichen, in den Mitgliedsbereich nicht rückgekoppelten Stellungnahme einerseits und gar keiner Abgabe einer Stellungnahme andererseits zu entscheiden. Bei Abgabe einer aus Zeitgründen nur unzureichenden Stellungnahme liefen sie sodann Gefahr, dass die Rechtsprechung diese Beteiligung als ausreichend erachte. Das stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das einen Verstoß gegen eine einfachgesetzlich bestehende Anhörungspflicht für einen Naturschutzverband zum Anlass genommen habe, ein Gesetz mit der Begründung zu kippen, die einfachgesetzliche Anhörung des Naturschutzverbandes diene der Verwirklichung des Art. 20 a GG, also sei das Gesetz verfassungswidrig.

Ritgen wies ebenfalls auf das in einigen Landesverfassungen geregelte Anhörungsrecht der kommunalen Spitzenverbände hin. Der ThürVerfGH habe auf dieser Grundlage entschieden, dass das Anhörungsrecht ernstgenommen werden müsse; es könne bei gegebenen besonderen Drucksituationen zwar im Einzelfall verkürzt werden, dürfe aber nicht auf null herabgesetzt werden. Auf der Bundesebene verfüge man nicht über eine derartige Verfassungsvorschrift. Es seien aber Regelungen in den Geschäftsordnungen der Bundesregierung und des Bundestages vorhanden, wie die kommunalen Spitzenverbände im Anhörungswege zu beteiligen seien. Diese 2011 verschärften Vorgaben würden aber realiter oft nicht eingehalten.

Ulrich verwies auf einen anderen wirksamen Weg, den Ministerpräsident Haseloff in Sachsen-Anhalt praktiziert habe. Er habe regelmäßig Videokonferenzen mit den Landräten zu anstehenden rechtlichen Veränderungen durchgeführt. Dort hätten die Landräte ihre Vorstellungen mündlich geäußert, schriftliche Darlegungen habe es kaum gegeben. Zwar seien nicht alle Vorstellungen der Landräte stets berücksichtigt worden, die Landräte hätten sich von Haseloff aber gut unterrichtet und mitgenommen gefühlt.

Faber hob hervor, dass sich die Zusammenarbeit von Land und Kommunen in Nordrhein-Westfalen während der Pandemie noch einmal ganz neu gestaltet habe, wobei die Intensität der Zusammenarbeit sehr stark von den betroffenen Ressorts abhängig gewesen sei. Im Schul- und Bildungsbereich seien die Erlasse, die die Schulträger ab Montag morgens umzusetzen hatten, erst freitags zuvor mit dem Hinweis ergangen, in der Pandemie vorgeblich keine Zeit für ein Beteiligungsverfahren zu haben. Die Folge sei aber gewesen, dass die Erlasse mehrfach nicht gepasst hätten und wieder hätten zurückgeholt werden müssen. So seien für bestimmte Schulen völlig untaugliche Testmaterialien ausgegeben worden, woraufhin sich einige Schulträger entschieden hätten, eigene Tests auf eigene Rechnung einzusetzen. Das wiederum habe zur Folge gehabt, dass dann die örtliche Ebene habe entscheiden und den Kopf dafür hinhalten müssen, erhebliche Beträge für eigene Testmaterialien aufzuwenden, die aber sachgerecht einsetzbar gewesen seien und weitere Ansteckungen vermieden hätten. Auch sei den kommunalen Schulträgern zugemutet worden, die FFP-2-Masken und sogar Laptops für die Lehrkräfte zu beschaffen, was die Frage aufgeworfen habe, ob es sich dabei um ein formelles Amtshilfeersuchen gehandelt habe. Faber bilanzierte, dass in der Coronapandemie leider „viel Porzellan zerschlagen“ und die viel beschworene staatlichkommunale Verantwortungsgemeinschaft zum Teil komplett vergessen worden sei, obwohl es sich dabei um ein sonst so oft beschworenes Narrativ handele. Oebbecke ergänzte, in der Normalsituation bekämen die Länder ihre Aufgaben mehr oder minder gut erledigt, in einer herausfordernden Lage träten aber sofort Schwierigkeiten auf, weil die Länder die dann erforderlichen personellen Kräfte auch nicht vorrätig hätten. Das brauche eine Weile, bis man darauf reagieren könne. Das halte er für durchaus normal und nicht beklagenswert. Schließlich sei es irreal, dass befähigte Mitarbeiter in neun von zehn Jahren unterbeschäftigt seien. Derartiges könne sich der Staat nicht leisten. Deshalb seien entsprechende Erwartungen völlig unrealistisch. Hinzu komme, dass so, wie der deutsche Föderalismus angelegt sei, der Bund in weiten Bereichen Dinge vorgebe, über die er aus der Vollzugsanschauung heraus nichts wisse, was zu Vollzugsschwierigkeiten führen könne. Auch dieser Umstand sei seit Jahrzehnten bekannt. Die Pandemie habe aber gezeigt, dass man auch darüber neu nachdenken müsse. Schließlich könne der Föderalismus in seiner Struktur geändert werden. Das sei eine der Fragen, die Brinkhaus zu Recht aufgegriffen habe.

Brockhaus leitete seine Überlegungen, welche Verwaltungsaufgaben auf welcher Ebene angesiedelt werden sollten, mit der Bemerkung ein, dass das Recht für die Zukunft gründlich auf Krisenresilienz überprüft werden müsse. Man müsse über gute rechtliche Grundlagen verfügen, um darauf basierend als Verwaltung reagieren zu können. Nichts sei schlimmer als hemmende Ängste in der Verwaltung, etwas verfassungs- oder verwaltungsrechtlich falsch zu machen, um sodann eigentlich notwendige Lösungen nicht zu ergreifen. Deshalb dürfe man s.E. in der Nachbetrachtung nicht zu filigran sein, da dadurch neue Ängste bei der nächsten Krisenbewältigung ausgelöst werden könnten. Sodann nannte Brockhaus Aufgaben in der Pandemie, die nicht auf der kommunalen Ebene am besten hätten wahrgenommen werden können. Bei der Impfstoffbeschaffung hätten zunächst mit erheblichen Investitionen in eine Vielzahl von Firmen einzelne Firmen überhaupt erst in die Lage versetzen müssen, Impfstoff zu generieren. Biontech habe es geschafft, curavec dagegen nicht. Insoweit sei zwar viel Geld versenkt worden, im Ergebnis hätten aber mehrere Firmen schnell Impfstoff liefern können. Auch bei fehlenden Grundstoffen für Impfstoffe könnten sich nicht die Kommunen um deren Beibringung kümmern. Das gelte bei Masken auch für die Konstellation, dass – wie geschehen – Flugzeuge in Afrika nach Deutschland umgeleitet worden seien. Bei Beatmungsgeräten sei eine Firma in Schleswig-Holstein in der Lage gewesen, diese in kurzer Zeit herzustellen. Dazu habe es aber großer finanzieller Volumina bedurft, um die Firma zur Umstrukturierung ihrer Produktion zu bringen. Während in der Hochwasserkatastrophe an Ahr und Erft erneut gezeigt worden sei, dass die kommunale Ebene strukturell grundsätzlich die richtige Wahrnehmungsebene sei, seien zur Pandemiebekämpfung die Ebenen der Kommunen und Länder zum Teil zu klein gewesen, um sich weltweit durchzusetzen. Bei der Impfstoffbeschaffung sei es sogar richtig gewesen, auf EUSolidarität zu setzen, da dies den kleineren Mitgliedstaaten innerhalb der EU sehr geholfen habe.

Meyer und Ritgen stimmten Brockhaus’ differenzierten Einschätzungen insoweit jeweils ausdrücklich zu. Ulrich machte demgegenüber deutlich, dass man über Vergabestellen verfüge, die genau wüssten, welche Vergabeverfahren wie anzuwenden seien. Durch das Herunterbrechen von Mengen auf die kommunale Ebene ließen sich europäische Ausschreibeschwellen vermeiden, sodass man zügig bestellen könne. Das gelte etwa für Masken und Luftfilteranlagen. Obwohl das Land diese bezahle, schaffe nicht das Land sie an, sondern der Landkreis, damit es zügiger gehe.

Anmerkung der Redaktion: Der Beitrag wird fortgesetzt.

Entnommen aus VBlBW Heft 5/2022.

1 Dazu Henneke, VBlBW 2020, 265.

2 Dazu der 236 Seiten umfassende Tagungsband: Henneke (Hrsg.), Bauen und Wohnen auf dem Lande und in der Stadt, Schriften zum deutschen und europäischen Kommunalrecht, Band 57, Stuttgart 2021. In den Schriften zum deutschen und europäischen Kommunalrecht, Richard-Boorberg- Verlag Stuttgart, sind auch die Dokumentationen der Professorengespräche 1994 – 2019 erschienen: Henneke (Hrsg.), Stärkung der kommunalen Handlungs- und Entfaltungsspielräume (Gespräch 1994); Aktuelle Entwicklungen der inneren Kommunalverfassung (Gespräch 1995); Steuerung der kommunalen Aufgabenverantwortung durch Finanz- und Haushaltsrecht (Gespräch 1996); Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung (Gespräch 1997); Optimale Aufgabenerfüllung im Kreisgebiet? (Gespräch 1998); Kommunen und Europa – Herausforderungen und Chancen (Gespräch 1999); Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform (Gespräch 2000); Verantwortungsteilung zwischen Kommunen, Ländern, Bund und Europäischer Union (Gespräch 2001); Kommunale Perspektiven im zusammenwachsenden Europa (Gespräch 2002); Die Kommunen in der Sozialpolitik (Gespräch 2003); Künftige Funktionen und Aufgaben der Kreise im sozialen Bundesstaat (Gespräch 2004); Föderalismusreform in Deutschland (Gespräch 2005); Kommunale Verwaltungsstrukturen der Zukunft (Gespräch 2006), Öffentlicher Auftrag bei sich wandelnden Marktbedingungen (Gespräch 2007); Die Kommunen in den Föderalismusreformen I und II (Gespräch 2008); Kommunalrelevanz des Vergaberechts (Gespräch 2009); Sparkassen, Landes- und Förderbanken nach der Finanzmarktkrise (Gespräch 2010); Stärkung kommunaler Bildungskompetenzen (Gespräch 2011); Kommunale Verantwortung für Gesundheit und Pflege (Gespräch 2012); Kommunale Selbstverwaltung in der Bewährung (Gespräch 2013); Gesicherte Kommunalfinanzen trotz Verschuldungs- und Finanzkrise (Gespräch 2014); Aufsicht und Finanzkontrolle über gebietlich begrenzte kommunale Aufgabenerfüllung (Gespräch 2015); Flüchtlingsunterbringung und -integration als kommunale Herausforderung (Gespräch 2016); Rechtliche Herausforderungen bei der Entwicklung ländlicher Räume (Gespräch 2017); Vergewisserungen über Grundfragen kommunaler Selbstverwaltung (Gespräch 2018); Gleichwertige Lebensverhältnisse bei veränderter Statik des Bundesstaates (Gespräch 2019). Siehe dazu die Tagungsberichte von Henneke, DVBl. 1994, 516 – 519; 1994, 1229 – 1234; 1995, 1064 – 1069; 1996, 791 – 797; 1997, 1270 –1276; 1998, 685 – 697 und 1999, 860 – 870 sowie Henneke, VBlBW 2000, 337 – 348; 2001, 241 – 252; 2002, 269 – 279; 2003, 257 – 269; 2004, 248 – 261; 2005, 249 – 264; 2006, 249 – 264; 2007, 241 – 257; 2008, 241 – 258; 2009, 241 – 252; 2010, 253 – 269; 2011, 289 – 304; 2012, 241 – 255; 2013, 250 – 262; 2014, 241 – 251; 2015, 269 – 283; 2016, 274 – 282; 2017, 265 – 274; 2018, 265 – 279; 2019, 265 – 270; 2020, 265 – 272.

3 Der von Henneke herausgegebene Tagungsband: Funktionsfähigkeit des Bundesstaates und der Kreise auf dem Prüfstand, Schriften zum deutschen und europäischen Kommunalrecht, Band 58, Stuttgart 2022, erscheint zeitgleich mit diesem Beitrag.

Die Serie: Das coronabezogene Agieren von Rechtsetzung, Verwaltung und Rechtsprechung auf dem Prüfstand