Bei Fehlen einer entsprechenden Belehrung ist die Rücknahme einer Ernennung ausgeschlossen

Ein Polizeibeamter wendete sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die für sofort vollziehbar erklärte Rücknahme seiner Ernennung zum Polizeiobermeister unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Das Innenministerium des Landes Brandenburg stützte den Rücknahmebescheid vom 10.11.2021 auf die Annahme, der Beamte habe den Dienstherrn arglistig getäuscht.

Der seinerzeit 26-jährige Beamte beging am 01.04.2015, nach Aufnahme in den polizeilichen Vorbereitungsdienst, am Rande eines Fußballspiels eine Straftat. Er wurde deswegen mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 19.05.2016 wegen Körperverletzung und Beleidigung zu einer Geldstrafe i. H. v. 30 Tagessätzen verurteilt. Seinen Dienstherrn hatte er nicht über den Vorfall informiert, auch nicht über das eingeleitete Strafverfahren und die Aburteilung. Er erklärte am 08.12.2017 auf einem ihm vorgelegten und von ihm unterschriebenen Ankreuzformular u. a.: „Ich bin gerichtlich nicht vorbestraft“ und „Seit meiner Einstellung in den Vorbereitungsdienst sind und waren gegen mich keine Ermittlungs- oder Strafverfahren anhängig“. Der Dienstherr berief ihn nachfolgend in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Den Antrag des Beamten auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Rücknahmebescheid vom 10.11.2021 hatte das Verwaltungsgericht Potsdam (VG) abgewiesen. Mit der dagegen gerichteten Beschwerde rügte der Beamte beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG) zunächst die Rechtsauffassung des VG, dass die von der Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegebene Begründung inhaltlich nicht überzeugend sein müsse.

Beschwerde des Beamten hatte beim OVG Erfolg

Vielmehr müsse die Abwägung der Interessen inhaltlich richtig sein und alle entscheidungserheblichen Gründe vollständig erfasst haben. Der Beamte gab nach den Feststellungen des OVG mit dieser Argumentation zu erkennen, dass er die Anforderungen der VwGO verkennt. Es entspricht einhelliger Auffassung, dass die der Behörde abverlangte Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nichts anderes als die Erwägungen zum Ausdruck bringen soll, von denen sich die Behörde leiten lässt. Die nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gebotene Begründung muss nicht inhaltlich überzeugend sein. Ob die Erwägungen stichhaltig sind oder nicht, lässt sich vom Gericht im Rahmen der Abwägung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO prüfen.

Insofern kann das formelle Erfordernis der behördlichen Begründung vom materiellen Erfordernis der inhaltlichen Richtigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Bescheids unterschieden werden. Bei dieser für das gerichtliche Prüfprogramm bedeutsamen Unterscheidung bleibt es auch dann, wenn ein Bescheid besonders einschneidende Folgen für den Betroffenen hat.

Der Beamte beklagt insoweit ein faktisches Berufsverbot. Es obliegt auch in einem solchen Fall der gerichtlichen Abwägung gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, was aus dem Gesetz, aber auch aus dem Schutz der Grundrechte und dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip folgt. Mit Erfolg wendete sich die Beschwerde gegen die Rechtsauffassung des VG, er habe den Dienstherrn arglistig getäuscht.

Arglistige Täuschung ließ sich hier nicht feststellen

Die Ernennung eines Landesbeamten ist gem. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, wenn sie durch arglistige Täuschung herbeigeführt wurde. Das lässt sich hier nicht feststellen, weder anhand der Erklärung des Beamten vom 08.12.2017 noch aufgrund des zuvor unterlassenen Hinweises auf das laufende Ermittlungsverfahren. Das OVG glaubt allerdings nicht seiner Behauptung; er habe am 08.12.2017 aus Scham die Erinnerung an das Strafverfahren verdrängt und die Erklärung ohne Täuschungsvorsatz abgegeben.

Dem Beamten war vielmehr seine Verurteilung bewusst, als er am 08.12.2017 die Erklärung abgab. Das räumte er im Beschwerdevorbringen indirekt auch ein, denn er behauptet, er habe auf seine Rehabilitierung vertraut und darauf, dass die Allgemeinheit bereits Genugtuung erlangt habe. Das wäre eine bewusste, unverdrängte Vermutung, die der Beamte im präsenten Wissen der eigenen Verurteilung gehegt hätte.

Der Beamte räumte damit ein, am 08.12.2017 die Unwahrheit erklärt zu haben, hält sich also lediglich für berechtigt zur Täuschung. Zudem meinte der Beamte, er dürfe sich gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) als unbestraft bezeichnen und müsse nicht den der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt offenbaren, da der Dienstherr ihn nicht i. S. v. § 53 Abs. 2 BZRG belehrt habe. Der Beamte führte dazu den Gedanken einer Täuschung ohne Arglist ein. Das traf hier den entscheidenden Punkt. Es fehlt an einer arglistigen Täuschung, wenn der Täuschende zur Täuschung berechtigt ist.

Auch eine arglistige Täuschung setzt ein widerrechtliches Verhalten voraus

Die Täuschung ist dann nicht widerrechtlich. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 BeamtStG greift mit dem Rücknahmegrund der arglistigen Täuschung eine Wortwahl auf, die sich seit Langem in deutschen Gesetzen findet, etwa in § 123 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dort wird die widerrechtliche Drohung von der arglistigen Täuschung unter schieden. Es ist gleichwohl für das BGB anerkannt, dass auch eine arglistige Täuschung ein widerrechtliches Verhalten voraussetzt. Der Gesetzgeber hat es lediglich als überflüssig angesehen, der arglistigen Täuschung das Attribut „widerrechtlich“ ausdrücklich voranzustellen, weil er davon ausging, dass jede arglistige Täuschung selbstverständlich auch widerrechtlich sei. Insoweit wäre das Merkmal der Arglist nicht allein dem subjektiven Tatbestand, sondern auch der Frage der Rechtfertigung zugeordnet.

Dafür spricht, dass der Begriff „Arglist“ den Vorwurf enthält, Arges verwirklichen zu wollen. Zu demselben Ergebnis führt die wohl überwiegend geteilte Rechtsauffassung, der objektive und der subjektive Tatbestand (Täuschung und Arglist) werde durch ein ungeschriebenes Erfordernis der Widerrechtlichkeit ergänzt. Arglist bedeutet dann nicht mehr als Vorsatz zur Verwirklichung des Tatbestands und lässt die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Täuschung unberührt.

Das OVG brauchte nicht zu entscheiden, ob vor einer Ernennung im Dienstrecht alle Fragen des Dienstherrn zutreffend beantwortet werden müssen, jedenfalls nicht falsch beantwortet werden dürfen mit der Folge, dass die Fragen allenfalls unbeantwortet bleiben könnten (mitWeiterungen für das Verfahren), um eine arglistige Täuschung zu vermeiden. Es konnte auch offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen zwischen zulässigen und unzulässigen Fragen zu unterscheiden sei mit der Konsequenz, dass die zulässigen Fragen zutreffend beantwortet werden müssen.

Lösung des Falls ergab sich allein aus den Besonderheiten des § 53 BZRG

Der Beamte hat die ihm abverlangte erste Erklärung mit den beiden vorformulierten Antwortmöglichkeiten, er sei gerichtlich nicht vorbestraft oder er sei gerichtlich vorbestraft, rechtens beantwortet, denn er durfte sich nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG als unbestraft bezeichnen. Seine Verurteilung zu einer Geldstrafe i. H. v. 30 Tagessätzen fällt unter § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG (siehe § 32 Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a BZRG).

Die Begriffe „nicht vorbestraft“ (im Formular) und „unbestraft“ (laut Gesetz) sind inhaltlich identisch. Das Recht, sich selbst als unbestraft zu bezeichnen, erlaubt die Zeichensetzung, also ein aktives Tun. Die Schutzwirkung der Norm beschränkt sich auch nicht darauf, dass die Verurteilung verschwiegen, mithin eine Mitteilung unterlassen werden darf. Der Gesetzgeber setzt dieses Selbstbehauptungsrecht des Verurteilten dem Recht der Allgemeinheit aus § 51 Abs. 1 BZRG gegenüber, eine noch nicht aus dem Bundeszentralregister zu tilgende Tat und die Verurteilung der betroffenen Person im Rechtsverkehr vorzuhalten und zu ihrem Nachteil zu verwerten, wenn sie denn bekannt sind. Deswegen ist die Behauptung des Verurteilten, unbestraft zu sein, rechtens, aber unwahr. Ob ihm bekannt ist, dass er sich nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG als unbestraft bezeichnen darf, oder ob er annimmt, unberechtigt zu lügen, ist für die Schutzwirkung der Norm unerheblich.

Der untaugliche Versuch einer unlauteren Beeinflussung berechtigt nicht zur Rücknahme der Ernennung. Der Beamte hat demgegenüber die von ihm erwartete zweite Erklärung, seit der Einstellung in den Vorbereitungsdienst „sind und/oder waren“ keine oder aber doch Ermittlungs- oder Strafverfahren anhängig, unzutreffend abgegeben, denn es war seit seiner Verbeamtung ein Ermittlungs- und Strafverfahren anhängig, das in die genannte Verurteilung mündete.

Wenn etwas nicht offenbart zu werden braucht, darf man schweigen

Der Gesetzgeber stellt insoweit keine Sachverhaltsfiktion („das Verfahren gilt als nicht anhängig“) bereit, auf die sich ein Betroffener „als wahr“ berufen dürfte. Gleichwohl fällt dem Beamten seine unzutreffende Aussage nicht zur Last, denn er brauchte nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG den seiner Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren. Wenn etwas nicht offenbart zu werden braucht, darf der Berechtigte schweigen. Er kann ohne eine Nachfrage des Dienstherrn die Mitteilung unterlassen und er darf auf Erkundung des Dienstherrn den Sachverhalt fälschlich verneinen. Die falsche Verneinung eines Sachverhalts auf Nachfrage muss von der Schutzwirkung des § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG erfasst sein. Andernfalls hinge es davon ab, ob lediglich zur Mitteilung einschlägiger Sachverhalte aufgefordert oder ob zusätzlich die Verneinung solcher Sachverhalte abverlangt würde. Hier wurde vom Antragsgegner beides ermittelt.

Nach dem Formularvordruck hätte der Beamte etwaige Ermittlungs- und Strafverfahren nach Art, Datum, Aktenzeichen und Behördenanschrift sowie Ausgang des jeweiligen Verfahrens auflisten sollen. Der Dienstherr begnügte sich in seinem Formular nicht mit der detaillierten Bejahung von Ermittlungs- und Strafverfahren, sondern verlangte daneben auch ausdrücklich, solche Verfahren ggf. zu verneinen. Der einer Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt i. S. d. § 53 Abs. 1 BZRG betrifft nicht lediglich Informationen wie die Zeit, den Ort und weitere Einzelheiten der Tat. Der Berechtigte braucht bereits nicht zu offenbaren, dass es überhaupt zu einem Verfahren gekommen ist, wenn es in einer Verurteilung mündete, die von § 53 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BZRG erfasst wird.

Nach dem Schutzweck der Norm soll es dem Verurteilten möglich sein, im allgemeinen Verkehr als unbescholten aufzutreten

Denn das Recht, sich als unbestraft bezeichnen zu dürfen, wäre wenig wert, falls offenbart werden müsste, dass es ein Strafverfahren gegeben hat. Nach dem Schutzzweck der Norm soll es dem Verurteilten möglich sein, im allgemeinen Verkehr als unbescholten aufzutreten. Die Vorschrift trägt zur Resozialisierung bei. Ausdrücklich hat das OVG darauf hingewiesen, dass es im Anwendungsbereich von § 53 BZRG nicht wie vielleicht sonst entscheidend ist, ob Fragen des Dienstherrn zulässig oder unzulässig sind.

Vielmehr dürfen auf der Grundlage von § 53 BZRG Fragen, die grundsätzlich zulässig sein mögen, ausnahmsweise falsch beantwortet werden. Wenn und soweit die Frage nach laufenden oder ohne Verurteilung eingestellten Ermittlungsverfahren zulässig ist, wäre eine Täuschung grundsätzlich widerrechtlich und nur ausnahmsweise berechtigt, im Fall einer nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG privilegierten Verurteilung. Der Dienstherr muss den Bewerber nicht über das Privileg aus dieser Gesetzesbestimmung belehren, damit die Frage generell zulässig ist. Das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 53 Abs. 2 BZRG. Danach ist dem Dienstherrn eine Belehrung nur dann geboten, wenn er das Privileg ausschließen will.

Das VG hatte eine arglistige Täuschung nicht nur in der Erklärung vom 08.12.2017 gesehen, dass keine Ermittlungs- oder Strafverfahren seit der Einstellung in den Vorbereitungsdienst anhängig gewesen seien. Es hat „zudem – und vor allem“ darauf abgestellt, dass der Beamte die Einleitung und Durchführung des Ermittlungs- und Strafverfahrens vor dessen rechtskräftigem Abschluss nicht offenbart habe.

Das VG nimmt an, dass dem Beamten vor und bald nach Begründung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf verdeutlicht worden sei, er müsse laufende Verfahren mitteilen, und bezieht sich dazu v. a. auf die Belehrung des Beamten vom 12.02.2015. Er habe die Mitteilung widerrechtlich unterlassen und den Dienstherrn dadurch arglistig getäuscht.

Kausalzusammenhang zwischen Unterlassung und Ernennung ist nicht nur tatsächlich brüchig, sondern auch rechtlich unterbrochen

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beamte über die ihm auferlegte Pflicht zur unaufgeforderten Offenbarung von laufenden Verfahren hinreichend belehrt worden sei und ob er die Mitteilung mit oder ohne Arglist unterlassen habe. Der Ansatz des VG beruht auf der verbreiteten und wohl zutreffenden Annahme, dass das Privileg aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG nur für die dort erfassten Verurteilungen und nicht für noch laufende Strafverfahren gilt, womöglich auch nicht für ohne Verurteilung eingestellte Verfahren. Das OVG hält dagegen den Rückgriff des VG auf die unterlassene Mitteilung vor rechtskräftiger Verurteilung i. S. v. § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG für nicht gangbar.

Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG muss die Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt worden sein. Das Gesetz verlangt mit dem Merkmal der Herbeiführung einen Kausalzusammenhang zwischen arglistiger Täuschung und Ernennung. Holt der Dienstherr eine ausdrückliche Erklärung darüber ein, ob der Ernennungsbewerber vorbestraft ist oder gegen ihn Verfahren geführt werden oder wurden, lässt sich der maßgebliche Sachbearbeiter durch die in dieser Erklärung abgegebenen Informationen zur Ernennung verleiten.

Es liegt fern, dass er zusätzlich oder gar vorrangig würdigt, dass in den Monaten zuvor keine Offenbarung eines laufenden Ermittlungsverfahrens zur Personalakte gelangte. Ein womöglich vorhandener Irrtum wird durch die spätere Erklärung aufrechterhalten und bekräftigt, sie schiebt sich gleichsam vor das frühere Verschweigen. Der Kausalzusammenhang zwischen Unterlassung und Ernennung ist nicht nur tatsächlich brüchig, sondern auch rechtlich unterbrochen, denn das Verlangen, ein laufendes Ermittlungsverfahren mitzuteilen, erfährt seine Berechtigung darin, dass an dessen Ende eine nicht nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG privilegierte Verurteilung erfolgen könnte.

Tritt dieser Fall einer höheren Bestrafung am Ende nicht ein, heilt § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG die Unterlassung im Vorfeld. Nach alldem wäre eine Rücknahme der Ernennung wegen arglistiger Täuschung über die Verurteilung zu einer Geldstrafe i. H. v. 30 Tagessätzen nur rechtmäßig gewesen, wenn der Dienstherr den Beamten gem. § 53 Abs. 2 BZRG darüber belehrt hätte, dass er kein Recht aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG gegenüber der obersten Landesbehörde habe. Diese Belehrung ist aber nicht erfolgt.

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 07.04.2022 – 4 S 7/22 –.

 

Entnommen aus der Fundstelle Baden-Württemberg, 2/2023, Rn. 16.