Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand

Zunächst stellt das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in seinem Schreiben vom 05.08.2020 klar, dass dann, wenn eine juristische Person des öffentlichen Rechts (jPdöR) nachhaltige Leistungen gegen Entgelt aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages erbringe, nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) von einer unternehmerischen Tätigkeit der jPdöR nach § 2 Abs. 1 UStG auszugehen sei. Die Unternehmereigenschaft sei in diesen Fällen nicht durch § 2b UStG eingeschränkt, weil die öffentliche Hand in zivilrechtlicher Handlungsform am Markt teilnehme und nicht im Rahmen der öffentlichen Gewalt handele. Die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch die Gemeinden gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags sei somit immer steuerbar.

Zum Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen

Nach Auffassung des BMF könne ein Vertrag, durch den eine Gebietskörperschaft einem Versorgungsunternehmen das ausschließliche Recht einräume, die Einwohner mit Strom, Gas oder Wasser zu versorgen und dabei erlaube, öffentliche Straßen, Plätze etc. für die Verlegung der Versorgungsleitungen zu benutzen bzw. im Zuge der Deregulierung bzw. Liberalisierung der Strom- und Gasversorgung das durch den Vertrag (Konzessionsvertrag) bisher gewährte Exklusivrecht der Versorgung aufhebe und durch ein einfaches Wegerecht ersetze, unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe a oder c UStG fallen. Insoweit führt das BMF Folgendes aus:

„Die in § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe c UStG geregelten dinglichen Nutzungsrechte unterliegen der Befreiung, wenn die Bestellung des Nutzungsrechts vom Begriff der Vermietung und Verpachtung erfasst wird. Die Frage, ob mit dem Abschluss eines Konzessionsvertrags oder der Vereinbarung eines einfachen Wegerechts umsatzsteuerrechtlich eine Vermietung oder Verpachtung eines Grundstücks vorliegt, richtet sich allerdings nicht nach den Vorschriften des nationalen Zivilrechts, sondern nach Unionsrecht. Danach setzt die Vermietung eines Grundstücks voraus, dass dem Mieter vom Vermieter auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht eingeräumt wird, das Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen. Zu berücksichtigen sind dabei alle Umstände des Einzelfalls, vor allem der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks und die hierdurch typischerweise eingeräumten Berechtigungen an dem Grundstück zur Ausübung einer sachgerechten und nachhaltigen Bewirtschaftung (vgl. hierzu Abschnitt 4.12.1 Abs. 1 UStAE). Bei der Bestellung eines dinglichen Nutzungsrechts ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Nutzungsberechtigte das Nutzungsrecht alleine ausüben kann; es genügt, wenn er – vergleichbar einem Eigentümer – Unbefugte von der Nutzung ausschließen kann (vgl. BFH-Urteil vom 24. Februar 2005, V R 45/02, BStBl 2007 II S. 61).

Soweit es sich bei der Überlassung von Grundstücken zum Verlegen von Erdleitungen (z. B. Erdgas- oder Elektrizitätsleitungen) nach der jeweiligen Vertragslage um eine einheitliche, nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerbare Leistung handelt, kommt der Bewilligung der Grunddienstbarkeit neben der Vermietung und Verpachtung der Grundstücke in diesen Fällen kein eigenständiger umsatzsteuerlicher Gehalt zu, da die Bewilligung nur der Absicherung der Rechte aus dem Miet- bzw. Pachtvertrag dient (vgl. Abschnitt 4.12.8 Abs. 2 UStAE).“

Aus diesen Ausführungen im BMF-Schreiben vom 05.08.2020 ist meines Erachtens zu folgern, dass die Zahlung eines Konzessionsabgabe i.d.R. nach § 4 Nr. 12 UStG umsatzsteuerfrei ist. Das BMF teilt in seinem Schreiben vom 05.08.2020 ferner mit, dass für die Entscheidung der Frage, ob die in den bisherigen Konzessionsverträgen vereinbarten Konzessionsabgaben als Netto-Beträge (ohne Umsatzsteuer) anzusehen sind, allein das Zivilrecht maßgeblich sei. Zum Schluss weist das BMF in seinem Schreiben vom 05.08.2020 darauf hin, dass für die Anwendbarkeit der Grundsätze zu § 2b UStG die Übergangsregelungen des § 27 Abs. 22 und Abs. 22a UStG zu beachten seien. Demnach gelten die Grundsätze – vorbehaltlich einer abgegebenen Optionserklärung nach § 27 Abs. 22 Satz 3 UStG – für Umsätze ab 01.01.2017.

Anmerkung

Nach bisherigem Recht, das bei Abgabe einer Optionserklärung nach § 27 Abs. 22 Satz 3 UStG noch bis spätestens 31.12.2022 gilt, stellt die Zahlung einer Konzessionsabgabe an die Gemeinde bei dieser kein BgA i.S.d. § 4 KStG dar (Vermögensverwaltung; OFD Nordrhein-Westfalen, Besteuerung der jPdöR – Arbeitshilfe, 15.3.2019, S. 82, www.ofd.nrw.de). Mangels Unternehmereigenschaft der jPdöR (§ 2 Abs. 3 UStG) ist die Zahlung einer Konzessionsabgabe deshalb nach altem Recht nicht umsatzsteuerbar.

Wie im oben dargestellten BMF-Schreiben vom 05.08.2020 erwähnt, führt die Zahlung einer Konzessionsabgabe unter Geltung des § 2b UStG (bei Abgabe einer Optionserklärung nach § 27 Abs. 22 Satz 3 UStG spätestens ab 01.01.2023) zur Unternehmereigenschaft der jPdöR und somit zu einem steuerbaren Umsatz. Dieser steuerbare Umsatz ist jedoch in aller Regel nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfrei.

Zu diesem Ergebnis (Umsatzsteuerfreiheit der Konzessionsabgabe) kam im Übrigen auch schon der BFH in seinem Urteil vom 14.03.2012, XI R 8/10, BFH/NV 2012 S. 1667 (zur Konzessionsabgabe im Stromversorgungsbereich).

Bundesministerium der Finanzen (BMF), Schreiben vom 05.08.2020, III C 2 – S 7107/19/10007 :005