Nach intensiven Beratungen (auf den ersten nach Konsultation der Mitgliedstaaten in 2008–2009 und Interessierten in 2010 im März 2011 veröffentlichten Bericht folgte eine weitere Konsultationsphase) hat die Kommission im Dezember 2011 das neue Reformpaket zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse („DAWI“) angenommen (im folgenden „das Almunia-Paket“ nach dem amtierenden EU-Wettbewerbskommissar Joaquín Almunia). Die Kernbestimmungen des Almunia-Pakets sind seit dem 31.01.2012 in Kraft.

Das Almunia-Paket enthält die umfassendsten Änderungen an den beihilferechtlichen Vorschriften im DAWI-Bereich seit dem grundlegenden Monti-Kroes-Paket von 2005. Das Almunia-Paket verfolgt insbesondere zwei Ziele, Klarstellung des anzuwendenden beihilferechtlichen Rahmens und einen diversifizierteren und verhältnismäßigeren Ansatz, der insbesondere Erleichterungen für DAWI von regional begrenzter und/oder besonderer sozialer Bedeutung mit sich bringt, und für größere DAWI-Projekte Wettbewerbs- und Effizienzgesichtspunkte stärker einbezieht. Insofern wird sich für die Kommunen und andere DAWI-Nachfrager im Vergleich zum Monti-Kroes-Paket vieles, wenn auch längst nicht alles, ändern. Bei der Umstellung auf die neuen Regeln ist Vorsicht geboten.

Das Almunia-Paket

Das Reformpaket beinhaltet vier Instrumente (Mitteilung, Beschluss, Rahmen, De-minimis-Verordnung), von denen lediglich die De-minimis-VO noch nicht abschließend angenommen und in Kraft ist.

Mitteilung der Kommission

Ob eine bestimmte DAWI-Vergütung genehmigt (nach dem Beschluss oder der De-minimis-VO) oder jedenfalls genehmigungsfähig (nach den Bestimmungen des Rahmens) ist, muss nur noch analysiert werden, wenn die DAWI-Vergütung überhaupt eine staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. Dies kann mitunter komplexe juristische Fragestellungen aufwerfen, deren Beantwortung dahinstehen kann, wenn DAWI-Beschluss oder De-minimis-VO sicher eingreifen. Die Mitteilung (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, ABl. 2012 C8/4) gibt Interpretations- und Anwendungshilfen zu den „Schlüsselkonzepten“ des Beihilfenbegriffs, wie sie in der Kommissionspraxis und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) entwickelt worden sind, unter anderem zum Erfordernis des Transfers staatlicher Mittel und einer Handelsbeeinträchtigung sowie den Bedingungen, die nach der Altmark Trans-Rechtsprechung vorliegen müssen, um einen wirtschaftlichen Vorteil für den DAWI-Erbringer ausschließen zu können. Hervorzuheben ist die in dieser Genauigkeit bisher nicht vorliegende Darstellung zum Begriff des Unternehmens und der wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Lektüre dieses Kapitels wird den Kommunen besonders empfohlen, räumt es doch mit sich hartnäckig haltenden Fehlvorstellungen, z. B. in Bezug auf die (zu bejahende) Unternehmenseigenschaft von Regiebetrieben, auf. Auch die Quersubventionierung von wirtschaftlich tätigen Regiebetrieben bedarf daher einer beihilfenrechtlichen Rechtfertigung. Die Mitteilung hat nur deklaratorischen Charakter. Für die Auslegung des Beihilfenbegriffs ist die Rechtsprechung des EuGH maßgeblich.

Beschluss der Kommission

Der Beschluss der Kommission (Beschluss 2012/21/EU der Kommission vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Artikel 106 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ABl. 2012 L7/3.) bildet das Herzstück des Reformpakets. Er löst die bisherige DAWI-Entscheidung (Entscheidung 2005/842/EG: der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, ABl. 2005 L 312/67)nach dem Monti-Kroes-Paket ab. Die Handlungsform des Beschlusses ist in Art. 288 AEUV definiert. Sie entspricht weitgehend der Entscheidung im Sinne des dem AEUV vorhergehenden EG-Vertrages. DAWI-Vergütungen, die vom Beschluss umfasst sind, sind vom Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV freigestellt und bedürfen daher keiner Notifizierung bei der Europäischen Kommission nach Art. 108 Abs. 3 AEUV. Die Voraussetzungen, nach denen eine derartige Freistellung möglich ist, sind einerseits enger und andererseits weiter als die bisherigen Bedingungen nach der DAWI-Entscheidung.

Vergütungen für bestimmte Sozialdienstleistungen werden unabhängig von ihrer Höhe freigestellt. Der Katalog dieser Sozialdienstleistungen ist wesentlich weiter als in der DAWI-Entscheidung, nach der (neben bestimmten Luft- und Seeverkehrsdienstleistungen) nur Krankenhäuser und der soziale Wohnungsbau von einer höhenunabhängigen Freistellung profitierten.

Die übrigen DAWI sind nur unterhalb einer Höhe von 15 Mio. Euro von der Notifizierungspflicht befreit. Insoweit ist der Beschluss enger als die DAWI-Entscheidung, nach der eine Grenze in Höhe von 30 Mio. Euro galt. Außerdem gilt nunmehr eine maximale Betrauungszeit von 10 Jahren.

Diese und weitere Änderungen dienen den Zielen der Diversifizierung und Verhältnismäßigkeit. Darüber hinaus wurden einzelne Bestimmungen klargestellt bzw. vereinfacht.

Im Beschluss werden abschließende Kategorien von Sozialdienstleistungen abgebildet, die aber trotz ihrer relativ präzisen Umschreibung der Interpretation bedürfen:

Die erste Kategorie (Art. 2 Abs. 1 lit. b des Beschlusses) betrifft den Krankenhausbereich. Krankenhäuser, die medizinische Versorgung – einschließlich eventueller Notdienste – leisten, sollen auch weiterhin von der Freistellung profitieren. Dies gilt auch dann, wenn sie neben der medizinischen Versorgung andere Nebendienstleistungen erbringen, die mit der Haupttätigkeit unmittelbar verbunden sind, z. B. in der Forschung. Diese Klarstellung ist neu und angesichts der in der Vergangenheit geführten Diskussion zu begrüßen.

Die zweite Kategorie (Art. 2 Abs. 1 lit. c des Beschlusses) betrifft eine Reihe weiterer sozialer Dienste, namentlich Gesundheits- und Pflegedienste, Kinderbetreuung, den Zugang zum und die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, den sozialen Wohnungsbau sowie die Betreuung und soziale Einbindung sozial schwacher Bevölkerungsgruppen. Mit Ausnahme des sozialen Wohnungsbaus handelt es sich hierbei um neue Kategorien. Bei der Auslegung der Begriffe besteht Interpretationsbedarf. Maßnahmen zur Einbindung sozial schwacher Bevölkerungsgruppen können viele Bereiche umfassen: Zu denken ist hier neben Integrationsprojekten auch an die Sprachförderung sowie den Besuch kultureller und städtischer Einrichtungen. Ein Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen lässt darauf schließen, dass der Begriff „sozial schwache Bevölkerungsgruppe“ weit und nicht nur wirtschaftlich zu interpretieren ist. Auch Dienstleistungen zu Gunsten behinderter Menschen fallen darunter. Die Ausweitung gibt den Kommunen damit neue Spielräume und insbesondere mehr Rechtssicherheit bei der Daseinsvorsorge.

Eine weitere Kategorie betrifft den Flug- und Seeverkehr (Art. 2 Abs. 1 lit. d und e des Beschlusses). Freistellungen für den Flug- und Schiffsverkehr zu Inseln, für die das jährliche Fahrgastaufkommen 300.000 Passagiere nicht übersteigt, existierten bereits und behalten weiterhin ihre Gültigkeit. Das Gleiche gilt für Ausgleichszahlungen an Seeverkehrshäfen, deren jährliches Passagieraufkommen 300.000 Passagiere nicht übersteigt. Dagegen gilt die in der Höhe unbeschränkte Freistellung, die bislang für Flughäfen mit einem Fahrgastaufkommen von bis zu 1. 000. 000 Passagiere Anwendung fand, jetzt nur noch für kleine Flughäfen bis zu 200.000 Passagiere. Diese erhebliche Einschränkung steht im Widerspruch zur Wertung in den noch geltenden Flughafenleitlinien, kleine Regionalflughäfen, die den Wettbewerb kaum beeinflussen oder den Handel in einem dem Gemeinschaftsinteresse zuwiderlaufenden Ausmaß beeinträchtigen können, als Flughäfen mit einem Passagieraufkommen bis maximal 1 Millionen Passagiere definiert werden (Mitteilung der Kommission — Gemeinschaftliche Leitlinien für die Finanzierung von Flughäfen und die Gewährung staatlicher Anlaufbeihilfen für Luftfahrtunternehmen auf Regionalflughäfen, ABl. 2005 C 312/1, Tz. 15 und 39).

Sonstige DAWI können zukünftig nur noch bei Ausgleichszahlungen bis zu einer jährlichen Höhe von 15 Mio. Euro (anstatt bisher 30 Mio. Euro) von der Freistellung profitieren (Art. 2 Abs. 1 lit. a). Dafür enthält sie keine Einschränkungen hinsichtlich des Umsatzes der Unternehmen mehr: Während bislang nur Unternehmen mit einem Umsatz von unter 100 Mio. Euro von der DAWI-Entscheidung umfasst waren, ist die Unternehmensgröße nun kein maßgebliches Kriterium mehr.

De-minimis-Verordnung

In den nächsten Wochen soll als letztes Instrument des Reformpakets – eine auf den DAWI-Bereich zugeschnittene De-minimis-Verordnung – verabschiedet werden. Nach dem aktuellem Entwurf (Mitteilung der Kommission – Annahme des Inhalts eines Entwurfs für eine Verordnung der Kommission über De-minimis-Beihilfen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, ABl. 2012 C 8/23) soll die Möglichkeit einer Freistellung nach der DAWI-De-Minimis-VO neben die Möglichkeit treten, dieselbe nach der bestehenden allgemeinen De-minimis-VO (Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15.12.2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimis-Beihilfen, ABl. 2006 L 379/5) freizustellen. Nach der allgemeinen De-minimis-Verordnung sind solche Ausgleichszahlungen von der Notifizierungspflicht ausgenommen, die eine Schwelle von 200.000 Euro innerhalb von drei Steuerjahren, nicht übersteigen. Der derzeitige Vorschlag der Kommission sieht vor, dass diese Schwelle für DAWI auf 500.000 Euro über einen Zeitraum von drei Steuerjahren angehoben wird. Allerdings soll diese Schwelle nur für vollständig transparente Beihilfenformen gelten. Danach muss die Beihilfe in Form eines Zuschusses erfolgen. Auch bei der Gewährung von Beihilfen in Form von Garantien oder Darlehen darf der Beihilfenempfänger nicht mehr Mittel als 500.000 Euro erhalten.

Beispiel: Das von einer kommunalen Bürgschaft abgesicherte Darlehen darf selbst maximal 500.000 Euro betragen, auch wenn das Beihilfenäquivalent der Bürgschaft wesentlich niedriger ist. Eine Kumulierung von De-minimis-Beihilfen nach beiden De-minimis-Verordnungen ist ausgeschlossen. Damit dürfte sich die wirtschaftliche Bedeutung der DAWI-De-minimis-VO für Garantien oder Darlehen in Grenzen halten. Praktische Anwendung mag sie insbesondere bei der jährlichen Bezuschussung von kommunalen Kulturprojekten (Theater, Bibliotheken usw.) finden. Positiv ist festzustellen, dass sich die Bedingung, nach der die die Beihilfe gewährende Stelle eine lokale Gebietskörperschaft mit weniger als 10.000 Einwohner sein muss, nicht mehr im Text des aktuellen Entwurfs wiederfindet. Ebenfalls gefallen ist die Begrenzung auf DAWI-Erbringer mit einem Jahresumsatz von weniger als 5 Mio. Euro Umsatz. Beide Bedingungen waren sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen, die den Anwendungsbereich der De-minimis-VO in der Praxis weiter ausgehöhlt hätten.

EU-Rahmen

Wenn die DAWI-Vergütung Beihilfenelemente enthält, die über die Grenzen des DAWI-Beschluss oder (ab ihrem Inkrafttreten) der De-minimis-VO hinausgehen, muss die Vergütung der Kommission notifiziert werden. Ob und unter welchen Bedingungen eine Genehmigung erfolgen kann, bestimmt sich nach dem neuen EU-Rahmen (Mitteilung der Kommission – Rahmen der Europäischen Union für staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen (2011), ABl. 2012 C8/15).

Die Kommission möchte die großen Fälle einer genauen Prüfung unterwerfen. Der Rahmen sieht teils neue und teils veränderte Instrumente vor, die dazu beitragen sollen, die Vereinbarkeit der Beihilfen mit dem Binnenmarkt sicherzustellen. Die Kommunen werden sich also an ein verändertes Prüfungsraster gewöhnen müssen. Dieses birgt Herausforderungen für die Gewährung und Ausgestaltung von Ausgleichszahlungen.

Die erste Neuerung (Randnummer 14 des Rahmens) besteht darin, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, den Bedarf an der öffentlichen Dienstleistung anhand einer öffentlichen Konsultation oder anderer angemessener Mittel ex ante genau zu ermitteln, um den Interessen der Nutzer und Dienstleistungserbringer Rechnung zu tragen. Eine Ausnahme ist für den Fall vorgesehen, dass weitere Konsultationen aufgrund einer vorherigen Eruierung offensichtlich keinen besonderen Mehrwert bringen. Die Kommission möchte die Mitgliedstaaten auf diese Weise dazu anhalten, den Bedarf an einer förderungsbedürftigen DAWI klar zu ermitteln, bevor hierüber im Notifizierungsverfahren langwierig diskutiert wird.

Eine wesentliche Veränderung liegt in der Methode, mit der die Höhe der Ausgleichsleistung festgesetzt wird. Diese bemisst sich grundsätzlich nach der sog Net-avoided-cost-Methode (Rn. 25 ff. des Rahmens). Diese Methode dient dazu, die Nettokosten der DAWI zu ermitteln. Hierfür werden die Nettokosten, die ein Unternehmen hat, das die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durchführt, mit den Kosten desselben Unternehmens verglichen, wenn es diese Dienstleistung nicht durchführen müsste. Wenn die Anwendung dieser Methode nicht möglich ist, werden die Kosten nach der sog. Kostenallokationsmethode berechnet, die allerdings nachrangig anzuwenden ist.

Bei der anschließenden Berechnung der Ausgleichszahlung sollen die Mitgliedstaaten sodann Effizienzanreize implementieren (Rn. 39 ff. des Rahmens), um die DAWI-Kosten langfristig möglichst gering zu halten. Hierfür macht die Kommission verschiedene Vorschläge. So kann etwa eine pauschale Ausgleichshöhe festgelegt werden, in der die Effizienzgewinne der Unternehmen bereits berücksichtigt sind. Es können aber auch bestimmte Effizienzsteigerungsziele vorgesehen werden. Die Effizienzkriterien müssen eine spätere Evaluierung (inkl. der allgemeinen sich aus dem Primärrecht ergebenden Transparenz- und Nichtdiskriminierungsgrundsätze) ermöglichen und sollten die Qualität der Dienstleistung unberührt lassen. Darüber hinaus wird explizit darauf hingewiesen, dass die Beihilfe nur dann genehmigt werden kann, wenn bei der Vergabe des DAWI-Auftrags die Vorschriften des europäischen Vergaberechts eingehalten sind bzw. sich der Mitgliedstaat hierzu verpflichtet (Rn. 19 des Rahmens). Dies konkretisiert den allgemeinen Grundsatz, dass Beihilfen nicht nur mit den beihilferechtlichen, sondern auch mit allen anderen Vorschriften des Sekundär- und Primärrechts im Einklang stehen müssen, um genehmigungsfähig zu sein, und unterstreicht einmal mehr die Verzahnung des Vergabe- mit dem europäischen Beihilferecht.

Fazit

Für die Mitgliedstaaten und insbesondere die Kommunen wird das Reformpaket neue Spielräume eröffnen. Vor allem bietet die Reform die Möglichkeit, die bestehenden (oder zukünftig erwünschten) kommunalen Ausgleichsleistungen systematisch unter dem Blickwinkel des europäischen Beihilfenrechts zu erfassen und einer rechtssicheren Lösung zuzuführen. In einem ersten Schritt wäre zu ermitteln, welche Unternehmen (auch Regiebetriebe) in den Genuss von Ausgleichsleistungen gelangen (sollen), und ob diese nach den in der Mitteilung zusammengefassten Grundsätzen Beihilfenelemente enthalten und/oder ob sie mit relativ wenig Aufwand beihilfenfrei ausgestaltet werden könnten (hierzu wäre die komplexe Rechtsprechung zu Art. 107 Abs. 1 AEUV genau zu beachten).

Für die weitere Prüfung ist auf die DAWI-Kategorie abzustellen: Krankenhäuser und Wohnungsbaugesellschaften sowie die anderen explizit im Beschluss aufgeführten Sozialdienstleistungen dürfen grds. in der Höhe unbegrenzt Ausgleichsleistungen erhalten, soweit die anderen im Beschluss aufgeführten Voraussetzungen (Betrauungsakt, gesonderte Buchführung usw.) eingehalten werden. Das sollte in jedem Einzelfall genau geprüft werden.

Für alle anderen DAWI gilt:

Ist damit zu rechnen, dass eine Gewährung von verlorenen Zuschüssen in Höhe von bis zu ca. 166.000 Euro p.a. als Ausgleichsleistung ausreicht (wahrscheinlich praktisch relevant nur für kleinere kulturelle Projekte), wäre auf die (noch in Kraft zu tretende) De-minimis-VO abzustellen.

Reichen diese Mittel nicht aus, sind die mit mehr Verwaltungsaufwand verbundenen Vorschriften des Beschlusses zu beachten.

Übersteigt der Bedarf die im Beschluss vorgesehene Schwelle von 15 Mio. Euro, ist eine Einzelfallnotifizierung bei der Europäischen Kommission zu erwägen. Hierzu sollte zunächst anhand des Rahmens überprüft werden, ob die Ausgleichszahlung genehmigungsfähig ist.

Auf der Basis dieser Vorarbeiten können die Kommunen auf einem vergleichsweise sicheren Fundament über die Gewährung von Ausgleichszahlungen entscheiden.