Herstellung von Verteilungsgerechtigkeit in der Corona-Pandemie (3)

Der Beitrag behandelt die Problemstellung der begrenzten Verfügbarkeiten von Impfstoffen in der Corona-Pandemie. In den Fokus rücken hierbei die sogenannte „Triage“ und die Frage der Impfstoffpriorisierung. Die in diesem Zusammenhang bislang geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen und gerichtlichen Entscheidungen werden in ihren Grundzügen dargestellt (Teil 3).

Eine Verordnung als Grundlage der Impfpriorisierung

Zunächst stellt sich die Frage, ob das Thema der Impfpriorisierung überhaupt durch eine Rechtsverordnung hätte geregelt werden dürfen oder ob es nicht vielmehr eines Parlamentsgesetzes bedurft hätte. Gerade der im Folgenden noch näher erläuterte grundrechtliche Bezug des zugrunde liegenden Themenfeldes legt ein solches Verständnis durchaus nahe.³⁵ Die der Impfpriorisierung zugrunde liegende Verordnung ist eine Rechtsverordnung, zu deren Erlass der Bundesgesundheitsminister auf der Grundlage von Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG durch ein formelles Gesetz, welches wiederum verfassungskonform ist, ermächtigt werden kann.³⁶ Die vorliegend ermächtigenden Gesetze könnten dabei § 20 i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 a Sozialgesetzbuch (SGB) V und § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Infektionsschutzgesetz (IfSG) darstellen.³⁷ Insoweit sieht das Grundgesetz hinsichtlich der Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen allerdings konkrete Schranken vor, die dabei im weitesten Sinn der Verwirklichung des Parlamentsvorbehalt und damit der verfassungsgerichtlich geprägten Wesentlichkeitstheorie dienen.³⁸

Der Vorbehalt des Gesetzes wiederum gehört zu den maßgeblichen Grundpfeilern eines demokratischen Rechtsstaates, da auf dieser Grundlage wesentliche Eingriffe in die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger nur dann zulässig sind, wenn sie auf einer parlamentarisch geäußerten Entscheidung des Gesetzgebers beruhen.³⁹ Infolgedessen bildet die Normgebung durch die Exekutive die generelle Ausnahme, und nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden, damit eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit des exekutiven Handelns eröffnet wird und das Parlament aktiv daran gehindert wird, Rechtssetzungsgewalt in unverhältnismäßigen Ausmaßen zu delegieren.⁴⁰ Es stellt sich also die Frage, ob die genannten Rechtsgrundlagen diesem Maßstab gerecht werden. § 20 i Abs. 3 SGB V bestimmt, dass das Bundesministerium für Gesundheit ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass Versicherte Anspruch auf weitere bestimmte Schutzimpfungen haben, im Fall einer Schutzimpfung gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 vor allem dann, wenn sie aufgrund ihres Alters oder Gesundheitszustandes ein signifikant erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf haben oder wenn sie solche Personen behandeln, betreuen oder pflegen oder wenn sie in zentralen Bereichen der Daseinsvorsorge und für die Aufrechterhaltung zentraler staatlicher Funktionen eine Schlüsselstellung besitzen. Die gesetzliche Vorschrift enthält zwar grundsätzliche Bestimmungen zur Schutzimpfung gegen das Corona-Virus, doch kann sie nur dann als Verordnungsermächtigung zur Impfpriorisierung angesehen werden, wenn sie ausdrücklich oder durch Auslegung ermittelbar regeln würde, dass das zuständige Ministerium auf ihrer Grundlage wiederum eine Regelung zur generellen Impfpriorisierung eines Impfstoffes, welcher nicht in der erforderlichen Verfügbarkeit vorliegt, vornehmen soll.⁴¹ Denn Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt insoweit, dass der Inhalt der Ermächtigung klar hervorgehen muss.

Durch die Verordnung zur Impfpriorisierung soll recht offensichtlich eine Reihenfolge der Schutzimpfungen definiert werden. Eine solche Reihenfolge ist allerdings von § 20 i Abs. 3 SGB V jedenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen. Vielmehr regelt die gesetzliche Vorschrift lediglich, wann vorzugsweise ein Anspruch auf Schutzimpfung von Versicherten besteht, und nennt hier verschiedene Fallszenarien. Eine konkrete Reihenfolge wird gerade nicht festgelegt. Es stellt sich folglich die Frage, ob eine mögliche Ermächtigung zur Festlegung einer Reihenfolge auf der Grundlage der bekannten Canones der Auslegung durch eine eben solche ermittelt werden kann.⁴² Normzweck der genannten gesetzlichen Regelung dürfte es im Besonderen sein, einen Anspruch von Versicherten und Nichtversicherten generell zu normieren und die Frage einer möglichen krankenversicherungsrechtlichen Kostenübernahme zu klären.⁴³ Diese Auslegung stützt auch der Wortlaut der Vorschrift, die grundsätzlich drei verschiedene Personengruppen definiert, die insbesondere einen Anspruch auf Schutzimpfung haben. Grundsätzlich sieht § 20 i Abs. 3 SGB V keine grundsätzliche Priorisierungsentscheidung vor bzw. keinen konkreten Auftrag eine solche per Verordnung vorzunehmen. Es findet sich auch in der Gesetzesbegründung selbst keine Priorisierung oder ein Auftrag hierzu. Doch lässt sich auf der Grundlage der Auslegung nach dem Normzweck durchaus begründen, dass jedenfalls die genannten Personengruppen einer besonderen Schutzbedürftigkeit unterliegen und dass angesichts der allgemein bekannten Impfstoffknappheit eine Priorisierung zwangsläufig erfolgen musste und durch den Verordnungsgeber erfolgen sollte. Dies erscheint vertretbar, denn selbst kritische Stimmen zum Regelungsgehalt der Verordnung kommen zu dem Ergebnis, dass nicht ein Impfgesetz, sondern nur eine Verordnung ausreichende Flexibilität bei dieser Problematik bietet.⁴⁴

Das Ziel von Verteilungsgerechtigkeit und der Gewährleistung einer möglichst wirksamen Impfstrategie lässt insoweit den Schluss zu, dass jedenfalls eine gewisse Priorisierungswirkung mit der gesetzlichen Regelung des § 20 i Abs. 3 SGB V vereinbar ist und vom Gesetzgeber auch im Wege der Verordnung gewollt war.⁴⁵ Insoweit lässt sich jedenfalls feststellen, dass durch die genannte gesetzliche Verordnungsermächtigung durchaus die genannten Personengruppen in den Fokus der Schutzimpfungen gegen das Corona-Virus gestellt werden konnten. Indes erscheint eine mögliche Impfpriorisierung, die allein auf der Verordnungsermächtigung des § 20 i Abs. 3 SGB V beruht, auf einem eher unsicheren Fundament gebaut.⁴⁶ Dies ist auch mit Blick auf die Begründung zum Gesetzentwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite so zu sehen. Die Bestimmung des § 20 i Abs. 3 SGB V führt keine Priorisierung an, sondern verweist lediglich darauf, dass die Gesetzesänderung erforderlich wurde, um in Bezug auf Schutzimpfungen hervorzustellen, dass sowohl Versicherte als auch Nichtversicherte einen entsprechenden Anspruch auf Schutzimpfung geltend machen können, sofern die erlassene Rechtsverordnung wiederum einen Anspruch begründet.⁴⁷ Zu fragen ist angesichts dieser Unsicherheiten daher, ob nicht auch § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 IfSG als taugliche Verordnungsermächtigung herangezogen werden kann.

Diese gesetzliche Norm ermächtigt das Ministerium für Gesundheit dazu, durch Rechtsverordnung Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit Arzneimitteln einschließlich Impfstoffen und zudem insbesondere Maßnahmen zum Bezug, zur Beschaffung, Bevorratung, Verteilung und Abgabe solcher Produkte durch den Bund zu treffen. Es wird also im Besonderen auch eine Ermächtigung hinsichtlich einer Regelung zum Verfahren der Herstellung und Verteilung der Impfstoffe gegeben. Es stellt sich die Frage, ob aus der Maßnahmenermächtigung hinsichtlich der Verteilung von Impfstoffen auch eine Ermächtigung zum Erlass von Regelungen zur Impfpriorisierung hergeleitet werden kann.⁴⁸ Dies könnte jedenfalls auf der Grundlage einer teleologischen Auslegung der Verordnungsermächtigung begründet werden. Die teleologische Auslegung fragt nach dem objektiven Sinn einer Norm in der Gegenwart, wobei sie sich grundsätzlich an den Wortlautgrenzen orientieren muss.⁴⁹ Insoweit ist das Gesetz als „objektivierter Wille des Gesetzgebers“ zu verstehen, und es ist danach zu fragen, was mit einem Gesetz angesichts der gegenwärtigen Fragen und Interessen vernünftigerweise bezweckt sein kann.⁵⁰ Insoweit sollte die teleologische Auslegung mit Blick auf die noch recht neuen Gesetzesänderungen selbstverständlich nicht ad absurdum geführt werden, doch lässt sich durchaus diskutieren, ob der Gesetzgeber hinsichtlich der Problematik der Impfstoffverknappung die Frage einer Impfpriorisierung zur Erreichung des angestrebten Hauptziels der Pandemiebekämpfung hätte regeln wollen und daher in der Folge jedenfalls bezogen auf die Modalität der explizit genannten Maßnahmen zur Verteilung von Impfstoff in Betracht gezogen werden sollte, ob hierunter nicht auch die Regelungen zur Impfpriorisierung gefasst werden können.

Dies erscheint gerade im Zusammenspiel mit den in § 20 i Abs. 3 SGB V genannten Personengruppen durchaus gerechtfertigt. Denn die effektive und zielgerichtete Pandemiebekämpfung und die gerechte Verteilung von Impfstoff trotz oder gerade aufgrund bestehender Limitierungen von Impfdosen lassen sich jedenfalls als objektiver Wille des Gesetzgebers auch aus der generellen Gesetzesbegründung herleiten.⁵¹ Gerade durch die Verbindung der beiden Ermächtigungsnormen der §§ 20 i Abs. 3 SGB V, 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 IfSG als Rechtsgrundlage einer Impfpriorisierung wird die Stabilität und Bestimmtheit geschaffen, die beiden Normen isoliert betrachtet fehlt. Zu beachten ist selbstverständlich die Tatsache, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Ermächtigung umso höher sind, je schwerwiegender die hierdurch ermöglichten Grundrechtseingriffe wirken.⁵²

Die entsprechend bestehende Grundrechtsrelevanz einer möglichen Reihenfolge der Schutzimpfungen gegen das Corona-Virus wird in den folgenden Ausführungen dargestellt werden. Gerade mit Blick auf einen durchaus naheliegenden Eingriff in das grundrechtlich gewährleistete Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sollte daher in ausreichender Weise abgewogen werden, ob die genannten Verordnungsermächtigungen jedenfalls in ihrem Zusammenspiel die getroffenen verordnungsrechtlichen Maßnahmen der Impfpriorisierung rechtfertigen können.⁵³ Unter Berücksichtigung des jeweiligen Verordnungszwecks und der Tatsache, dass jedenfalls die fraglichen Personengruppen, die bei den Schutzimpfungen in einem besonderen Fokus stehen, ausdrücklich genannt werden, erscheint dies vorliegend gerechtfertigt. In der Folge genügen die genannten gesetzlichen Vorschriften dem Erfordernis, welches Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an den Inhalt der Ermächtigung stellt. Weiterhin müsste der Zweck der Ermächtigungsnormen dem Bestimmtheitsgebot genügen. Das ermächtigende Gesetz bzw. bezogen auf den vorliegenden Fall die ermächtigende Gesetze müssen den Delegationszweck bestimmen, also insbesondere verdeutlichen, welche hinreichend konkrete Zielsetzung die Delegation verfolgt.⁵⁴

Vorliegend sollen mit Blick auf die Gesetzesbegründung durch die genannten Verordnungsermächtigungen insbesondere alle erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, die der Pandemiebekämpfung zweckdienlich sind und die auf der Grundlage einer erfolgten Abwägung mit Blick auf die tangierten Grundrechte verhältnismäßig im engeren Sinn sind.⁵⁵ Der Zweck der getroffenen Ermächtigung wird jedenfalls auf Grundlage des Zweckzusammenhangs deutlich und erfüllt insoweit die Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG an die jeweilige Verordnungsermächtigung stellt. Darüber hinausgehend wird insoweit auch in ausreichender Form das Ausmaß bzw. die Grenzen der verordnungsgebenden Regelungsmacht bestimmt. Denn es reicht nach der geltenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus, wenn sich das Ausmaß der Ermächtigung mit hinreichender Deutlichkeit aus dem begrenzten Zweck der Ermächtigung oder dem jeweiligen Sachzusammengang hinsichtlich anderer Vorschriften ergibt. ⁵⁶ Vorliegend ergeben sich die Begrenzungen damit insbesondere aus den Maßnahmemodalitäten, die in der Verordnungsermächtigung explizit aufgeführt sind, und wiederum aus den genannten Personengruppen, die deutlich hervorgehoben sind. In der Folge beruhen die in der Verordnung genannten Bestimmungen zur Impfpriorisierung, namentlich die §§ 1 Abs. 2, 3 und 4 CoronaImpfV auf einer den verfassungsrechtlichen Grundsätzen genügenden Verordnungsermächtigung. Die gesetzlichen Regelungen bilden eine rechtswirksame Grundlage für die Verordnung und ermöglichen eine Impfpriorisierung.⁵⁷

 

Erschienen im VBlBW 2021/5

Anmerkung der Redaktion: Der Beitrag wird fortgesetzt.

 

 

35 Vgl. hierzu insbesondere die schriftliche Stellungnahme von Prof. Dr. Anna Leisner-Egensperger zum Gesetzentwurf der FDP, BT-Drucksache 19/25260 vom 06.01.2021; vgl. hierzu auch das Interview mit Prof. Dr. Alexander Thiele, wonach die Impfreihenfolge aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht durch eine Verordnung hätte geregelt werden dürfen, in: Legal Tribune Online, abrufbar unter :https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/verfassung-grundgesetz-corona-gesetz-parlament-bundestagbverfg-weimar-nationalsozialismus-bund-laender-thiele/, zuletzt abgerufen am 12.02.2021.

36 Schriftliche Stellungnahme von Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 3; Uhle, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, Art. 80 GG, Rn. 7; vgl. auch: BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, NVwZ 2018, 1703, 1703 ff.

37 Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 3.

38 Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 3.

39 Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, Art. 20 GG Rn. 105.

40 Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 4; Uhle (Fn. 36), Art. 80 GG Rn. 17; Uhle, Parlament und Rechtsverordnung, 86 ff., 163 ff.

41 Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 4.

42 Dagegen: Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 4; vgl. hierzu bspw. auch: Kudlich, in: Münchener Kommentar zur StPO, Band 1: Einleitung, Rn. 589 f; vgl. zu den durch Savigny geprägten Auslegungsmethoden: Trübenbach/Pionteck, JA 2020, 327, 327 ff.; kritisch hierzu: Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 1 Rn. 114 ff.

43 Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 5; vgl. auch: Geene/Heberlein, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK Sozialrecht, § 20 i SGB V Rn. 2.

44 Vgl. hierzu: Leisner-Egensperger, NJW 2021, 202, 207.

45 Ausdrücklich anders allerdings: Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 4.

46 Anders jedoch die Begründung zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit zur Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2, S. 1, wonach auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 20 i Abs. 3 SGB V notwendige Regelungen zur Priorisierung geschaffen werden.

47 Vgl. die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 03.11.2020, BT Drucksache 19/23944, S. 22.

48 Verneinend: Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 5 f.; vgl. auch den Artikel zum Thema: „Staatsrechtler zerpflücken Corona-Impfverordnung der Regierung“ von Thomas Hommel, in: ÄrzteZeitung, abrufbar unter: https://www.aerztezeitung.de/Politik/Staatsrechtler-zerpfluecken-Corona-Impfverordnung-der-Regierung-416136.html, zuletzt abgerufen am 23.01.2021.

49 Schmitz, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 1, § 1 Rn. 95 ff.

50 BVerfG, BVerfGE 1, 312; 6, 75; 11, 129 f., 105, 135; 110, 226; Hecker, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 1 StGB Rn. 43.

51 Vgl. die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 03.11.2020, BT-Drucksache 19/23944, S. 21: „[…] Der Gesetzgeber nimmt vorliegend die Abwägung der zur Bekämpfung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlichen Maßnahmen und den betroffenen grundrechtlichen Schutzgütern vor und regelt somit die wesentlichen Entscheidungen.“

52 Leisner-Egensperger (Fn. 35), S. 6; vgl. hierzu insgesamt die Rechtsprechung des BVerfG: BVerfGE 41, 251, 266; 58, 257, 277 f., 62, 203, 210; 149, 293, 323 f.

53 Ablehnend: Leisner-Egensperger, NJW 2021, 202, 206.

54 BVerfG, BVerfGE 7, 282, 304; 53, 135, 144; Uhle (Fn. 36), Art. 80 GG Rn. 22.

55 Vgl. die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 03.11.2020, BT-Drucksache 19/23944, S. 21: „[…] Der Gesetzgeber nimmt vorliegend die Abwägung der zur Bekämpfung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlichen Maßnahmen und den betroffenen grundrechtlichen Schutzgütern vor und regelt somit die wesentlichen Entscheidungen.“

56 BVerfG, BVerfGE 4, 7, 22; 8, 274, 318, 38, 61, 84; 7, 267, 273 f.; 35, 179, 183; Uhle (Fn. 36), Art. 80 GG Rn. 23.

57 Anders Leisner-Egensperger, NJW 2021, 202, 206, die eine verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage ablehnt.

 

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