Herstellung von Verteilungsgerechtigkeit in der Corona-Pandemie (2)

Der Beitrag behandelt die Problemstellung der begrenzten Verfügbarkeiten von Impfstoffen in der Corona-Pandemie. In den Fokus rücken hierbei die sogenannte „Triage“ und die Frage der Impfstoffpriorisierung. Die in diesem Zusammenhang bislang geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen und gerichtlichen Entscheidungen werden in ihren Grundzügen dargestellt (Teil 2).

Verteilung der Impfstoffe – Schaffung gerechter und vertretbarer Lösungen

Insoweit lässt sich an dieser Stelle die Brücke zu einem ganz aktuellen Grundsatzthema schlagen, welches vergleichbare Fragestellungen wie die Triage im klassischen Sinn aufwirft. Eine für viele Menschen geradezu existenzielle Frage ist die Verfügbarkeit von wirksamen Impfstoffen gegen das Corona-Virus und ihre gerechte Verteilung, die „Iustitia distributiva“.¹⁷ Beide Themen werfen rechtliche als auch moralisch-ethische Fragen auf. Derzeit stehen die in revolutionär kurzer Zeit entwickelten Schutzimpfungen gegen das Corona-Virus im Mittelpunkt der politischen und gesellschaftlichen Diskussionen. Die Corona- Schutzimpfungen gelten als Lichtblick und einzig verlässlicher Weg aus der Corona-Pandemie. Nur sie können uns schrittweise zu einem Leben zurückführen, welches nicht von Abstands- und Hygieneregeln geprägt ist. Die kurze Entwicklungsdauer der Schutzimpfungen ist herausragend, und doch gibt es eine ganz wesentliche Problematik und einen Kritikpunkt: die Impfstoffverfügbarkeit. Es gibt aktuell nicht einmal in Europa ausreichend Impfstoff für alle impfwilligen Menschen. Die Verlässlichkeit der Impfstoffproduktion ist noch nicht gewährleistet, und immer wieder machen Lieferverzögerungen der Hersteller Schlagzeilen.

So teilte bspw. das britisch-schwedische Pharmaunternehmen AstraZeneca im Januar mit, von den vertraglich zugesicherten Impfdosen lediglich ca. 40 Prozent an die Europäische Union liefern zu können.¹⁸ Insoweit bleiben die Herstellerunternehmen zumindest nach derzeitigem Stand deutlich hinter den ursprünglichen Zusagen zurück, und der angestrebte Zeitplan der nationalen Impfkampagne gerät hierdurch zunehmend ins Wanken. Im zweiten Quartal des Jahres dürfte sich diese Problematik insbesondere durch die Zulassung weitere Impfstoffkandidaten relativieren, aktuell jedoch stellt sie ein gravierendes Problem dar. Dies auch und gerade vor dem Hintergrund der nunmehr auch in Deutschland grassierenden Virusmutationen, bei denen regelmäßig die Frage aufgeworfen wird, ob und in welchem Umfang die bereits zugelassenen Schutzimpfungen Wirksamkeit entfalten.¹⁹ Gerade in Bezug auf den Impfstoff von AstraZeneca dürfte sich diese Diskussion weiter verschärfen. Jüngst verkündete Südafrika, dass eine Impfung mit dem Impfstoff von Astra-Zeneca zunächst ausgesetzt werde, da eine Studie mit 2000 Teilnehmenden zu dem Ergebnis kam, dass der Impfstoff bei leichten Krankheitsverläufen nur eine minimale Schutzwirksamkeit bei der in Südafrika erstmals nachgewiesenen Virusmutation aufweise.²⁰

Unabhängig von einer möglichen Bewertung des Impfstopps von AstraZeneca, dürfte in der Folge zwangsläufig die Zahl der nicht nur emotional, sondern auch gerichtlich geführten Verteilungskämpfe weiter zunehmen. Die aufgeflammte Diskussion um Privilegien für Geimpfte wird dies verstärken. Es erscheint wahrscheinlich, dass die Zahl der Klagen schnell steigen wird. Eine erste gerichtliche Anstrengung eines Krebspatienten in Hamburg²¹ hat bereits für Schlagzeilen gesorgt, und die Autoren sind in der Praxis selbst mit vergleichbaren Anfragen konfrontiert. Die Erfolgsaussichten solcher Verfahren erscheinen aus rechtlicher Sicht trotz der vorgenommenen Änderungen in der neu erlassenen Coronavirus-Impfverordnung durchaus vielversprechend. Es könnte vielen schwerstkranken Patienten als probates Mittel erscheinen, eine Impfung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu erstreiten, wenn sie alters- oder berufsbedingt nicht zur ersten der drei Prioritätsstufen der Coronavirus- Impfverordnung zählen.²² Die Einschätzung und den Optimismus, dass die höchste Priorisierung für ältere Menschen von breitem gesellschaftlichem Konsens getragen wird und entsprechende gerichtliche Auseinandersetzungen gegenwärtig noch unwahrscheinlich erscheinen lassen²³, wird eher skeptisch beurteilt. Die Skepsis, dass Menschen aus gesellschaftlichem Konsens auf eine gerichtliche Durchsetzung ihrer Impfung verzichten, ist insbesondere auch dadurch begründet, dass Deutschland immer neue Meldungen zu möglichen weiteren hoch ansteckenden Virusmutationen erreichen gegen die wiederum die vorhandenen Schutzimpfungen teilweise nur in begrenzter Weise Wirksamkeit entfalten.²⁴

Dies führt zu weiterer Verunsicherung in der Bevölkerung und dürfte den Wettlauf um eine möglichst schnelle und vor allem wirksame Impfung befeuern. Angesichts der aktuellen Ausgangssituation gestaltet sich die Umsetzung der nationalen Impfstrategie als sehr komplex. Aufgrund der auch weiterhin nur begrenzt vorhandenen Dosen an Schutzimpfungen gegen das Corona-Virus muss in der logischen Konsequenz eine Priorisierung der gesellschaftlichen Gruppen vorgenommen werden, um die jeweiligen Impfstoffchargen möglichst gerecht unter den Personengruppen verteilen und das Ziel einer effizienten Immunisierung der Bevölkerung erreichen zu können. Hierbei werden weltweit recht unterschiedliche Ansätze gewählt, um die gerechte Verteilung der Impfstoffe gewährleisten zu können. Teilweise wird gerade im Rahmen von medizinischen Studien darüber diskutiert, zunächst die jungen Bevölkerungsgruppen zu impfen, da diese auf der Grundlage der entsprechenden Studien das Corona-Virus am leichtesten und schnellsten weiterverbreiten.²⁵

Diesem Ansatz folgt Indonesien und gibt zunächst der Altersgruppe der 18- bis 59-Jährigen den Vorzug.²⁶ Im indischen Impfprogramm wiederum werden zunächst rund 30 Millionen Angehörige besonders gefährdeter Berufsgruppen geimpft, bevor wiederum Personen über 50 Jahre und Risikogruppen an der Reihe sind. Auch China wählt diesen Ansatz und richtet danach die nationale Impfstrategie aus.²⁷ In Deutschland wiederum hat die nur begrenzte Verfügbarkeit von Schutzimpfungen das Bundesministerium für Gesundheit mit Blick auf die künftige Impfstrategie dazu veranlasst eine Verordnung²⁸ zu erlassen, die eine grundsätzliche Impfpriorisierung nach Priorisierungsgruppen vorsieht. Aufgrund anhaltender Kritik gerade mit Blick auf die gewählte Impfpriorisierung, aber auch, da der Impfstoff des Herstellers AstraZeneca eine Zulassung lediglich für Personen über 65 Jahren in der Europäischen Union erhielt, wurde nunmehr die ursprüngliche Verordnung durch das Bundesministerium für Gesundheit teilweise überarbeitet und ist mit den entsprechenden Änderungen am 08.02.2021 in Kraft getreten.²⁹ § 1 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung bestimmt, dass Bund und Länder die Verteilung des vorhandenen Impfstoffes auf der Grundlage dieser Priorisierungsgruppen vornehmen sollen. Die Einteilung der Gruppen wiederum weist sehr klare und eindeutige Raster auf, sodass in der 1. Priorisierungsgruppe Personen über 80 Jahren und bestimmte Berufsgruppen aufgeführt sind. Gerade diese klare Priorisierung wird allerdings in der Verordnung selbst deutlich aufgeweicht.

Eine Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 2 Satz 2 sieht vor, dass innerhalb der in Satz 1 genannten Gruppen von Anspruchsberechtigten auf der Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert-Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigt werden können. Diese verordnungsrechtlichen Bestimmungen waren bereits ursprünglich Bestandteil der Impfverordnung und haben sich auch durch die Novellierung inhaltlich nicht geändert. Insoweit weist das Bundesministerium für Gesundheit ausdrücklich darauf hin, dass sich die bestehende Impfreihenfolge nicht geändert habe, sondern lediglich weitere prioritär zu behandelnde Personengruppen hinzugekommen seien.³⁰ Nimmt man nunmehr die zugrunde liegende Ausgangssituation, in welcher aus verschiedenartigen Gründen nicht in ausreichender Form Impfstoff zur Verfügung steht, um auch nur die erste Priorisierungsgruppe zeitnah und ausreichend mit jedenfalls hinreichend wirksamen Impfstoff versorgen zu können, so wird die eigentliche Problematik erst richtig virulent. Denn wie sollen vor Ort die für die Durchführung der Impfungen zuständigen Entscheider in den Impfzentren Einzelfallgerechtigkeit herstellen, die gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Bestimmungen einhalten und gleichzeitig moralische Aspekte berücksichtigen, die ggf. für Einzelpersonen durchaus belastend wirken können?

Das genannte erste gerichtliche Verfahren beim Verwaltungsgericht Hamburg hat das Thema in den Mittelpunkt der aktuellen Diskussionen gerückt. Nachdem eine Krebspatientin bei der zuständigen Gesundheitsbehörde keinen Termin zur Schutzimpfung erhalten hat, zog sie vor Gericht. Das Verfahren endete mit einer Erledigungserklärung, da der Patientin noch vor Beendigung des Verfahrens ein Termin zugeteilt wurde. Dies offensichtlich vor dem Hintergrund, dass die zuständige Behörde mit einem Unterliegen im gerichtlichen Verfahren rechnete.³¹ Dieser Fall verdeutlicht recht anschaulich die schwierige Situation, in der sich viele Impfzentren derzeit befinden. Vor diesem Hintergrund haben sich auch in Baden-Württemberg die Landkreise mit Blick auf ihre Kreisimpfzentren an das zuständige Ministerium für Soziales und Integration Baden-Württemberg gewandt. Gefordert wurde eine Einschätzung des zuständigen Ministeriums zu möglichen Maßstäben bzw. eine allgemeine Handlungsanleitung, um mit Blick auf vorgezogene Impfungen und mögliche gerichtliche Verfahren rechtssicher handeln zu können. Das Sozialministerium hat lediglich auf die entsprechende Bundesverordnung verwiesen und klargestellt, „für das Land Baden-Württemberg (sei) eine Abweichung von der Impfverordnung des Bundes nicht vorgesehen“³².

In der Konsequenz sind in Baden-Württemberg keine vorgezogenen Impfungen für Krebspatienten und andere schwer kranke Personen in den Kreisimpfzentren möglich.³³ Dies mag mit Blick auf die Engpässe bei der Verfügbarkeit des Impfstoffs nachvollziehbar sein, rechtlich erscheint dies jedoch bedenklich. Die Verordnung selbst normiert auch nach der erfolgten Novellierung in § 1 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich mögliche Abweichungen von der grundsätzlichen Impfpriorisierung. Den für die Durchführung der Impfungen verantwortlichen Landkreisen fehlt es damit zumindest in Baden-Württemberg an einer Handreichung für ein rechtssicheres Vorgehen bei schwer kranken Patienten. Ein eigenes, an den bestehenden rechtlichen Grundlagen orientiertes Konzept auf der Ebene der Kreisimpfzentren zu formulieren, um nicht ggf. in einem möglichen gerichtlichen Verfahren mit allen damit einhergehenden negativen Konsequenzen zu unterliegen, stünde im Widerspruch zu den Vorgaben des Landes, das die Umsetzung der Impfstrategie verantwortet und vorgibt. Für die Entscheidungsträger in den Impfzentren führt dies bei Anfragen schwerstkranker Patienten zu einer vorgezogenen Impfung zu einer moralisch und ethisch schwierigen Situation: Eine Impfung ist mit Blick auf die klaren Vorgaben des Landes jedenfalls in Bezug auf die erste Priorisierungsgruppe abzulehnen, ohne im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vorgezogene Vergabe eines Impftermins mit Blick auf ein schwerwiegendes Krankheitsbild ausnahmsweise erfolgen sollte.

Rechtliche Rahmenbedingungen der Einzelfallentscheidung

Es stellt sich anknüpfend an diese Problematik die Frage, inwieweit die geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen für Corona- Impfungen auch eine rechtssichere Einzelfallentscheidung und Ablehnung tragen. Es ist fraglich, ob eine so strenge Auslegung der Impfstrategie ohne Ausnahmen rechtlich haltbar ist. Dies vor dem Hintergrund, dass rechtliche Bedenken an der Rechtsgrundlage der Verordnung und an der Verordnung selbst bestehen.³⁴

 

Erschienen im VBlBW 2021/5

Anmerkung der Redaktion: Der Beitrag wird fortgesetzt.

 

17 Vgl. hierzu: Leisner-Egensperger, NJW 2021, 202, 202.

18 Vgl. hierzu den Artikel „EU erwartet Antworten von AstraZeneca“ von Ralph Sina, in: Tagesschau, abrufbar unter: https://www.tagesschau.de/ausland/eu-astrazeneca-101.html, zuletzt abgerufen am 25.01.2021.

19 Vgl. hierzu bspw. den Artikel „Ein Virus geht um die Welt“ von Edda Grabar, in: FAZ, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wissen/medizin-ernaehrung/corona-mutation-koennen-impfstoffe-trotzdemhelfen-17182974.html, zuletzt abgerufen am 10.02.2021.

20 Vgl. hierzu den Artikel „Südafrika stoppt Impfungen mit AstraZeneca“, in: Tagesschau, abrufbar unter: https://www.tagesschau.de/ausland/afrika/suedafrika-coronavirus-astrazeneca-101.html, zuletzt abgerufen am 10.02.2021; kritisch hierzu: „Experten kritisieren Stopp der Astra-Zeneca-Impfungen in Südafrika“ von Werner Bartens/Bernd Dörries, in: Süddeutsche Zeitung, abrufbar unter: https://www.sueddeutsche.de/politik/corona-covid-corona-impfung-astra-zeneca-impfung-suedafrika-1.5199822, zuletzt abgerufen am 10.02.2021.

21 Vgl. hierzu: Spiegel: https://www.spiegel.de/panorama/gesellschaft/coronahamburger-krebspatientin-erstreitet-fruehere-impfung-a-66b154e7-0a11-46fc-a411-dada508822ae, zuletzt abgerufen am 27.01.2021.

22 Vgl. zu drei positiv entschiedenen Fällen in Frankfurt am Main: https://www.hessenschau.de/gesellschaft/frankfurt-laesst-drei-haertefaelle-frueher-gegen-corona-impfen,coronaschwerbehindert-impfen-100.html, zuletzt abgerufen am 19.02.2021.

23 So Leisner-Egensperger, NJW 2021, 202, 203.

24 Vgl. bereits die entsprechende Meldung „Dritte Welle wegen neuer Coronavirus-Mutationen? Warnung vor bis zu 100.000 Neuinfektionen täglich“ von Sven Kaufmann, in: Südwest Presse, abrufbar unter: https://www.swp.de/panorama/corona-neue-mutation-deutschland-b117-england-

501-v2-b1351-suedafrika-p-1-brasilien-neuinfektionen-tote-toedlicherwirkt-impfstoff-dritte-welle-lockdown-54653580.html, zuletzt abgerufen am 25.01.2021.

25 Vgl. hierzu bspw. den Artikel „Warum werden die Alten zuerst geimpft?“ von Moritz Seyffarth, in: Welt, abrufbar unter: https://www.welt.de/wirtschaft/article221935314/

Impfstrategie-Warum-werden-die-Alten-zuerst-geimpft.html, zuletzt abgerufen am 23.01.2021; vgl. hierzu insbesondere die Studien, welche bei medRxiv veröffentlicht wurde, abrufbar unter: https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.08.14.20175257v2, zuletzt abgerufen am 23.01.2021.

26 Vgl. den Artikel „Impfstrategien mit Fragezeichen“ von Arne Perras/Berit Uhlmann, in: Süddeutsche Zeitung, abrufbar unter: https://www.sueddeutsche.de/gesundheit/coronavirus-impfung-prioritaet-indonesien-1.5181984, zuletzt abgerufen am 23.01.2021.

27 Vgl. den Artikel „So läuft die Impfkampagne in anderen Ländern“ von Mathias Peer/Julia Jaki/Philipp Lichterbeck/Katharia Tai, in: Zeit, abrufbar unter: https://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2021-01/coronaimpfstrategien-china-brasilien-indien-suedafrika, zuletzt abgerufen am 23.01.2021.

28 Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV), künftig kurz: Verordnung oder Coronavirus-Impfverordnung.

29 Vgl. hierzu bspw. die Meldung im aerzteblatt.de, abrufbar unter: https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/120888/Impfverordnung-Es-gelten-neue-Priorisierungen, zuletzt abgerufen am 09.02.202; aber auch die aktualisierten FAQs des Bundesministeriums für

Gesundheit, abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/coronavirus/faq-covid-19-impfung/faq-impfverordnung.html, zuletzt abgerufen am 09.02.2021.

30 Vgl. hierzu insbesondere auch die aktualisierten FAQs des Bundesministeriums für Gesundheit, welche ausdrücklich auf die entsprechende Ausnahmeregelung  hinweisen, abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/coronavirus/faq-covid-19-impfung/faq-impfverordnung.html, zuletzt abgerufen am 09.02.2021.

31 Vgl. den Artikel „Härtefall – Hamburger Krebspatientin erstreitet schnellereCorona-Impfung“ von Dietmar Hipp, in: Spiegel Panorama, abrufbar unter: https://www.spiegel.de/panorama/gesellschaft/corona-hamburgerkrebspatientin-erstreitet-fruehere-impfung-a-66b154e7-0a11-46fc-a411-dada508822ae, zuletzt abgerufen am 20.01.2021.

32 Vgl. Rundschreiben des Landkreistages Baden-Württemberg Nr. 170/2021 vom 19.01.2021.

33 So auch ausdrücklich das Ergebnis der Unterarbeitsgruppe der Kreisimpfzentren vom 20.01.2021.

34 Vgl. grundlegend hierzu: Leisner-Egensperger, NJW 2021, 202, 202 ff.

 

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