Das verordnungsvertretende Landesgesetz als parlamentarischer Rettungsanker in der Corona-Krise? (2)

Fortsetzung und Ende des ersten Teils:

Mit dem Aufkommen der COVID-19-Pandemie und ihrer Bekämpfung im Bund-Länder-Verhältnis – d. h. vor allem durch die für den Verwaltungsvollzug zuständigen Länder – ist vor dem Hintergrund der Geltung der Wesentlichkeitstheorie und dem damit verbundenen Parlamentsvorbehalt die Frage bedeutsam geworden, wie vor allem die Landesparlamente angesichts der nach Zahl und Intensität weitreichenden Grundrechtseingriffe in verfassungsrechtlich gebotener Weise in die bislang nahezu ausschließlich auf Rechtsverordnungen der Landesregierungen beruhende Infektionsabwehr einbezogen werden können. Dabei ist mit dem sog. verordnungsvertretenden Landesgesetz nach Art. 80 Abs. 4 GG bereits bundesverfassungsrechtlich eine Option eröffnet, deren Reichweite und Grenzen – und damit letztlich ihre Tauglichkeit in der Staatspraxis der Länder – näher beleuchtet werden soll. Es steht somit die Frage im Raum, ob die Ermächtigung des Art. 80 Abs. 4 GG gleichsam ein Rettungsanker für die Landesparlamente sein kann, wie Beispiele und Vorstöße aus den Ländern zeigen. Teil 2 der Reihe beschäftigt sich mit dem Konkurrenzverhältnis zum Erstdelegatar und der Bewertung, ob der Erlass verordnungsvertretender Gesetze ein taugliches Mittel zur Wahrung des Parlamentsvorbehalts darstellt.

3. Konkurrenzverhältnis zum Erstdelegatar?

Unausweichliche Konsequenz der Ermächtigung des Art. 80 Abs. 4 GG ist die Entstehung eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Parlament und Landesregierung als Erstdelegatar. So liegt es grundsätzlich auch hinsichtlich § 32 IfSG. Denn trotz des im Rahmen von Art. 80 Abs. 4 GG ja gerade vorausgesetzten Erstzugriffsrechts der Landesregierungen auf die Verordnungsermächtigung erwächst diesen zugleich Konkurrenz durch die Landesparlamente, die nicht nur befugt sind, die Ermächtigung im Sinn eines parlamentarischen Initiativrechts sogleich an sich zu ziehen, sondern auch bereits bestehende Regierungsverordnungen jederzeit durch formelles Landesgesetz aufzuheben, zu ersetzen oder zu modifizieren.³⁶

Hat also die Landesregierung von der Ermächtigung bereits Gebrauch gemacht, ist das Landesparlament gleichwohl nicht gehindert, von seinem Zugriffsrecht aus Art. 80 Abs. 4 GG Gebrauch zu machen.³⁷ Voraussetzung ist stets nur die Einhaltung der Gesetzesform.³⁸ Diese sorgt denn auch dafür, dass das nur scheinbar bestehende Konkurrenzverhältnis nach dem lex-superior- Grundsatz zugunsten des verordnungsvertretenden Landesgesetzes als formellem Gesetz aufgelöst wird.³⁹ Damit dürften auch Bedenken, die unter dem Aspekt eines „unübersichtlichen Nebeneinanders von Gesetz und Verordnung mit dem Trend zur Grenzverwischung in einer bedenklichen normenhierarchischen Gemengelage“⁴⁰ als unbegründet erweisen.

4. Bewertung

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zu Reichweite und Grenzen des verordnungsvertretenden Landesgesetzes nach Art. 80 Abs. 4 GG bleibt in vorläufig zusammenfassender Bewertung zu klären, ob der Erlass verordnungsvertretender Gesetze ein taugliches Mittel zur Wahrung des Parlamentsvorbehalts bei der Corona-Bekämpfung darstellt. Im Schrifttum ist dies teilweise in Abrede gestellt worden.⁴¹ Argumentativ stützt sich die ablehnende Position gegenüber der Option einer Heranziehung des verordnungsvertretenden Landesgesetzes darauf, dass es im politischen Ermessen des Landesgesetzgebers liege, von der Ermächtigung des Art. 80 Abs. 4 GG Gebrauch zu machen. Würde man – so die Argumentation – der Regelungsalternative des Landesgesetzes statt der Landesrechtsverordnung die Wirkung zusprechen, dass mit ihr dem Parlamentsvorbehalt genügt würde, führte dies zu einer Aushebelung des Art. 80 Abs. 4 GG dergestalt, dass das Landesparlament in bestimmten Konstellationen wie im Rahmen der Bewältigung der Corona-Pandemie mit ihren weitreichenden Grundrechtsbeschränkungen zu einer Regelung durch Landesgesetz gleichsam verpflichtet wäre, was die Verfassungsnorm aber nicht hergebe.⁴²

Dieser Lesart des Art. 80 Abs. 4 GG ist freilich entgegenzutreten. Indem sie auf das Ermessen des parlamentarischen Landesgesetzgebers abstellt, von der grundgesetzlichen Ermächtigung Gebrauch zu machen, setzt sie an einer unzutreffenden Verknüpfung an und blendet vollständig aus, dass eben jenes Rechtsetzungsermessen in gleicher Weise zunächst auch der Landesregierung als primär adressiertem Erstdelegatar zusteht. Art. 80 Abs. 4 GG wird damit ein in Wirklichkeit nicht gegebenes Normkonzept zugrunde gelegt. Richtigerweise wird man vielmehr davon ausgehen müssen, dass für beide Ermächtigungsadressaten – Landesregierung als Erstdelegatar nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG und Landesparlament als Alternativdelegatar nach Art. 80 Abs. 4 GG – bezüglich des rechtsetzenden Zugriffs auf die jeweilige Materie eine formale Ranggleichheit besteht, die sich (wie im Fall der Corona-Verordnungsgebung) jedoch wegen der Überlagerung durch den allgemeinen Parlamentsvorbehalt im Sinn einer Ermessensreduktion zu einer Pflicht des parlamentarischen Gesetzgebers im grundrechtswesentlichen Bereich verdichten kann, anstelle der Landesregierung selbst durch verordnungsvertretendes Gesetz tätig zu werden.⁴³ Damit bleibt gerade das verordnungsvertretende Landesgesetz nach Art. 80 Abs. 4 GG die entscheidende Stellschraube, um den Parlamentsvorbehalt im hier verstandenen Sinn zu wahren.

IV. Rechtspraktische Einwände gegen das verordnungsvertretende Landesgesetz?

Nicht ausgeblendet werden darf trotz der voranstehenden Fürsprache bezüglich der Eignung des verordnungsvertretenden Landesgesetzes zur Sicherstellung des Parlamentsvorbehalts, dass mit dem Einsatz dieses Instruments auch rechts- bzw. staatspraktische Nachteile verbunden sind.⁴⁴ Die Befürchtung, dass die der exekutiven Normsetzung durch Rechtsverordnung zugeschriebenen Vorteile wie schnelle normative Reaktionsfähigkeit und damit Flexibilität, Praktikabilität und auch Beschleunigung in der Umsetzung tagespolitischer Erfordernisse, wie sie in der Infektionsabwehr besonders deutlich hervortreten, bei einer Überantwortung der (Corona-)Rechtsetzung auf den im Rahmen von Art. 80 Abs. 4 GG agierenden Landesgesetzgeber verloren gingen, stellt eher das geringere rechtspraktische Problem dar. Denn nicht zuletzt die Corona-Gesetzgebung auf Bundesebene hat mit dem Ersten,⁴⁵ Zweiten⁴⁶ und nunmehr Dritten⁴⁷ Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite unter Beweis gestellt, dass sich ein parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren in Krisenzeiten auch zügig durchführen lässt.

Für die Ebene der Länder bzw. der Landesparlamente dürfte insoweit nichts anderes gelten. Zweifellos wären auch in jenem Tempo, mit dem im Rahmen der Bewältigung der Corona-Pandemie die verordnungsgebenden Landesregierungen agieren, die Landesparlamente zur Rechtsetzung im Rahmen von Art 80 Abs. 4 GG in der Lage.⁴⁸ Gravierender – wenngleich auch dies nur ein rechtspraktisches Argument darstellt, das gleichwohl nicht vernachlässigt werden darf – ist der mit der verordnungsvertretenden Landesgesetzgebung verbundene Rechtsschutzverlust.⁴⁹ Dieser beruht darauf, dass in den meisten Ländern die Möglichkeit eröffnet ist, gegen Vorschriften in Rechtsverordnungen als unterparlamentsgesetzlichen Rechtsnormen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Normenkontrolle zum jeweiligen Oberverwaltungsgericht zu erheben.

Diese einfache und im Kontext der Corona-Verordnungsgebung praktizierte Rechtsschutzmöglichkeit entfiele, wenn eine bislang in Gestalt einer Rechtsverordnung der Landesregierung erlassene Schutzmaßnahme auf der Grundlage von Art. 80 Abs. 4 GG vom jeweiligen Landesparlament in den Rang eines formellen Gesetzes erhoben würde. In diesen Fällen bestünde die Erschwernis, dass dann Rechtsschutz nur noch im Wege der (Landes-) Verfassungsbeschwerde zu erlangen wäre. Ist – wie z. B. in Niedersachsen oder Schleswig-Holstein – die Möglichkeit einer solchen Individualverfassungsbeschwerde auf Landesebene nicht eröffnet, bliebe nur die Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG zum Bundesverfassungsgericht. Insoweit ergibt sich eine gewisse Diskrepanz, die gleichsam Ausfluss der zuvor erwähnten Flexibilität des Regelungsinstruments der Rechtsverordnung auf der Rechtsschutzseite ist.

V. Gebrauchmachen von Art. 80 Abs. 4 GG und parlamentarische Rückdelegation als Ausweg?

Als Ausweg aus dem Dilemma, dass einerseits der Parlamentsvorbehalt eine hinreichende parlamentarische Absicherung der Corona-Schutzmaßnahmen erfordert, andererseits aber die Flexibilität der Infektionsbekämpfung und ihre gerichtliche Überprüfbarkeit demgegenüber auch für den Erlass von Rechtsverordnungen streiten, bietet sich der Weg an, den Baden-Württemberg mit dem „Gesetz über den Erlass infektionsschützender Maßnahmen“⁵⁰ als erstes Bundesland beschritten hat.⁵¹ Vergleichbare Ansätze werden auch in anderen Ländern verfolgt bzw. diskutiert.⁵²

Diesem Ansatz liegt ein Gebrauchmachen von der Ermächtigung des Art. 80 Abs. 4 GG durch den Landtag zugrunde, bei dem der Landesregierung durch Gesetz die Befugnis eingeräumt wird, durch Rechtsverordnung nach § 32 i. V. m. §§ 28 ff. IfSG Gebote und Verbote zur Infektionsabwehr zu erlassen, die Landesregierung im Gesetz aber zugleich an Vorgaben u. a. bezüglich der Verhältnismäßigkeit der im Verordnungsweg zu treffenden Regelungen gebunden wird. Weiter sind im Parlamentsgesetz sowohl eine Befristung der verordnungsgeberischen Maßnahmen als auch eine förmliche Parlamentsbeteiligung bei der Verordnungsgebung vorgesehen, mit der die Funktion des Landtags gewahrt und sichergestellt werden soll, dass eine parlamentarische Befassung rechtzeitig vor dem Verordnungserlass – jedenfalls noch vor der Verkündung der Verordnung – erfolgt.⁵³ Dies erhellt die Begründung, in der ganz im Sinne der Wahrung des Parlamentsvorbehalts wie folgt ausgeführt ist:⁵⁴

„Damit wird dem Demokratiegebot und der Wesentlichkeitslehre Rechnung getragen. Wenn sich aus den Beratungen Handlungsbedarf ergeben sollte, kann der Landtag schon frühzeitig von seinen verfassungsmäßigen Rechten Gebrauch machen und Änderungen frühzeitig vornehmen. Durch die demokratische Legitimation des Landtags können die Anliegen von Bürgerinnen und Bürgern in den Beratungen mittelbar Eingang und Berücksichtigung finden.“

 Überdies statuiert das baden-württembergische Gesetz einen Zustimmungsvorbehalt für Landesrechtsverordnungen zur Infektionsabwehr, wenn eine Rechtsverordnung für einen längeren Zeitraum als zwei Monate gültig sein soll.⁵⁵ Rechtlich handelt es sich bei dem Konstrukt, das dem Gesetz in Baden-Württemberg zugrunde liegt, um eine Rückdelegation der zunächst in Anspruch genommenen Ermächtigung nach Art. 80 Abs. 4 GG an den Erstdelegatar. Diese Möglichkeit ist dann verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen, wenn im Anwendungsbereich von Art. 80 Abs. 4 GG eine Subdelegation analog Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG als zulässig anzusehen ist.⁵⁶ Dafür streitet das dem Landesgesetzgeber im Rahmen von Art. 80 Abs. 4 GG eingeräumte Ermessen und das Alternativverhältnis zur Landesregierung als Erstdelegatar nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG. Dies berücksichtigend kann es jedenfalls nicht ausgeschlossen sein, dass sich das Landesparlament – wenn es von Art. 80 Abs. 4 GG Gebrauch macht – im Sinne eines rechtlichen Minus zu einer Vollregelung an Verordnungs statt darauf beschränkt, zur Wahrung des Parlamentsvorbehalts nur die wesentlichen Fragen selbst zu regeln und sich insoweit über Beteiligungs- oder Zustimmungsvorbehalte seine parlamentarischen Rechte zu sichern. So betrachtet, weist ein Gebrauchmachen von Art. 80 Abs. 4 GG, das mit einer parlamentarischen Rückdelegation der Regelung von Detailfragen an den Verordnungsgeber verbunden ist, auch im Interesse einer effektiven Infektionsbekämpfung in der Corona-Krise in die richtige Richtung.

VI. Fazit

Im Rahmen der Infektionsabwehr und Bekämpfung der Corona- Krise stößt das Regelungsregime des IfSG, das zu einer mit bislang beispiellos weitreichenden und intensiven Grundrechtseingriffen verbundenen „Kettenverordnungsgebung“ durch die Landesregierungen geführt hat, an die Grenzen von Wesentlichkeitstheorie und Parlamentsvorbehalt. Der Beitrag hat gezeigt, dass den Anforderungen des allgemeinen Parlamentsvorbehalts nicht allein durch eine Schärfung der Verordnungsermächtigung im Bundesgesetz – d. h. § 32 i. V. m. §§ 28 ff. IfSG – Genüge getan ist, sondern darüber hinaus die auf Landesebene durch Rechtsverordnung erfolgenden Eingriffe einer gesicherten parlamentarischen Fundierung bedürfen.

Insoweit stellt das Instrument des verordnungsvertretenden Landesgesetzes nach der Ermächtigung in Art. 80 Abs. 4 GG in der Tat einen „parlamentarischen Rettungsanker“ bei der Bewältigung der Corona-Krise dar. Im Sinne der Gewährleistung einer effektiven Infektionsabwehr könnte vor allem der Ansatz richtungsweisend (und verfassungsrechtlich tragfähig) sein, dass der parlamentarische Landesgesetzgeber von Art. 80 Abs. 4 GG nur zur Absicherung der (Grundrechts-)Wesentlichkeit Beteiligungs- und Zustimmungs- vorbehalte in einem förmlichen Landesgesetz regelt, im Übrigen aber im Wege der Rückdelegation den befristeten Verordnungserlass als Detailregelung weiter dem Erstdelegatar überantwortet, der indes durch Landesgesetz insoweit hinreichender parlamentarischer Kontrolle durch den Landtag unterworfen ist. Das „Gesetz über den Erlass infektionsschützender Maßnahmen“ in Baden- Württemberg kann damit anstelle einer jederzeit möglichen Vollregelung an Verordnungs statt – d. h. in Ausschöpfung der Ermächtigung des Art. 80 Abs. 4 GG – den Weg weisen. Es könnte somit auch in Sachsen die notwendige Landtagseinbindung im Sinne des Parlamentsvorbehalts sicherstellen.

Anmerkung:

Der Beitrag geht in Teilen zurück auf eine Stellungnahme des Verfassers im Rahmen eines Expertengesprächs des Rechtsausschusses des Landtags Mecklenburg-Vorpommern zur Rolle der Landtage bei Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie am 02.12.2020.

SächsVBl. 2/21

36 Nierhaus (Fn. 28), Art. 80 Abs. 4 Rn. 847.

37 Nierhaus (Fn. 28), Art. 80 Abs. 4 Rn. 847.

38 Nierhaus (Fn. 28), Art. 80 Abs. 4 Rn. 850.

39 So auch Nierhaus (Fn. 28), Art. 80 Abs. 4 Rn. 847. Es handelt sich letztlich um eine Frage des über Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG unmittelbar in den Ländern geltenden Vorrangs des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG.

40 Bauer (Fn. 32), Art. 80 Rn. 68 (Fn. 103).

41 Überzeichnend indes Brocker (Fn. 19), S. 1485, 1487 f., der mit Blick auf das verordnungsvertretende Landesgesetz insoweit von einem „Holzweg“ spricht.

42 Brocker (Fn. 19), S. 1485, 1487 f.

43 Pautsch/Haug (Fn. 2), S. 281, 285.

44 Grundsätzlich dazu bereits Schütz, NVwZ 1996, 37, 49; jüngst nunmehr wiederum Brocker (Fn. 19), S. 1485, 1487.

45 Gesetz vom 27.03.2020, BGBl. I, S. 587.

46 Gesetz vom 19.05.2020, BGBl. I, S. 1018.

47 Gesetz vom 18.11.2020, BGBl. I, S. 2397.

48 Teilweise sieht das parlamentarische Geschäftsordnungsrecht für Notlagen sogar entsprechende Verkürzungen etwa bei der Zahl der Lesungen vor, vgl. bspw. § 50 c GO LT BW, wonach in den Fällen des Art. 62 Abs. 1 Satz 1 LV BW der solcherart für dringlich erklärte Gesetzentwurf in nur einer Beratung erledigt wird.

49 Bauer (Fn. 32), Art. 80 Rn. 69.

50 Gesetz vom 23.07.2020, GBl. 2020 S. 649.

51 Siehe zu diesem Ansatz auch Birkner (Fn. 4), S. 157, 158 ff.

52 So in Niedersachsen auf Betreiben der oppositionellen FDP-Fraktion mit dem Entwurf eines „Niedersächsischen Gesetzes zur Bekämpfung der Coronavirus-Epidemie“, vgl. LT-Drs. 18/6381; siehe auch die Vorstöße der Opposition in Bayern (LT-Drs. 18/7973, 18/8348 und 18/10121). Zu Sachsen siehe den – freilich wesentlich zurückhaltenderen – Gesetzentwurf der Fraktion Die Linke, LT-Drs. 7/2259; zu weiteren landesrechtlichen Vorstößen vgl. Klafki (Fn. 33), S. 1718, 1719.

53 Vgl. § 3 Abs. 1 des Gesetzes.

54 LT-Drs. 16/8297, S. 6.

55 Vgl. § 2 Abs. 5 des Gesetzes.

56 Dafür Birkner (Fn. 4), S. 157, 159; ebenso Remmert (Fn. 17), zumindest in den Fällen, in denen – wie in § 32 Satz 2 IfSG vorgesehen – eine bundesgesetzliche Weiterübertragung an den Subdelegatar vorgesehen ist. A. A. wohl Nierhaus (Fn. 28), Art. 80 Abs. 4 Rn. 843 f., soweit es um die Rückdelegation an den Erstdelegatar geht.