16.11.2022

Gemeindlicher Vollzugsdienst und Übertragung polizeilicher Vollzugsaufgaben

Eine Kritische Auseinandersetzung

Gemeindlicher Vollzugsdienst und Übertragung polizeilicher Vollzugsaufgaben

Eine Kritische Auseinandersetzung

Das PolG kennt außer dem Zustimmungsvorbehalt bei länger als einen Monat andauernden Polizeiverordnungen keine weiteren Mitwirkungsrechte von Gemeinderäten. | © nmann77 - stock.adobe.com
Das PolG kennt außer dem Zustimmungsvorbehalt bei länger als einen Monat andauernden Polizeiverordnungen keine weiteren Mitwirkungsrechte von Gemeinderäten. | © nmann77 - stock.adobe.com

Kritische Auseinandersetzung zu den kommunalrechtlichen Anmerkungen von Herrn Dr. Zinell vom 12.08.2022 im PUBLICUS und dem Beschluss des AG Konstanz vom 27.11.2021, Az. 10 Cs 23 Js 15278/21

Die Errichtung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes nach § 125 Abs. 1 PolG Baden-Württemberg (PolG BW) bedarf nur insoweit eines Gemeinderatsbeschlusses, als dieser im Rahmen des ihm obliegenden Entscheidungsrechts bei der kommunalen Finanzplanung über die zur Verfügungstellung der erforderlichen Stellen im Haushaltsplan zu entscheiden hat.

Die Übertragung polizeilicher Vollzugsaufgaben nach § 31 Abs. 1 DVO PolG BW obliegt dem Bürgermeister als Teil der ihm obliegenden Pflichtaufgaben nach Weisung. Sowohl die Errichtung als auch die Aufgabenübertragung sind kommunalinterne Organisationsakte ohne Außenwirkung.


Selbst wenn der Gemeinderat entgegen der Ansicht der Verfasserin über die Aufgabenübertragung zu entscheiden hätte, so wäre eine dem widersprechend erfolgte Aufgabenübertragung durch den Bürgermeister mittels öffentlicher Bekanntmachung nach § 32 DVO PolG in materieller Hinsicht als personenbezogene Allgemeinverfügung zu qualifizieren, die trotz Verstoßes gegen die behördeninterne Kompetenzverteilung nach § 43 Abs. 2 LVwVfG wirksam und nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bestandskräftig ist.  

I. Rechtsgrundlagen:

Nach § 125 Abs. 1 PolG BW können sich die Ortspolizeibehörden zur Wahrnehmung bestimmter auf den Gemeindebereich beschränkter polizeilicher Aufgaben gemeindlicher Vollzugsbediensteter bedienen. Ortspolizeibehörden sind nach § 107 Abs. 4 S. 1 u. 2 PolG BW die Gemeinden und die den Gemeinden hiernach übertragenen Aufgaben sind Pflichtaufgaben nach Weisung.

Nach § 44 GemO BW erledigt der Bürgermeister Weisungsaufgaben in eigener Zuständigkeit, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

II. Neue Auffassung / Umfassende Zuständigkeit des Gemeinderats sowohl bei der Errichtungsentscheidung als auch bei der Aufgabenübertragung:

Herr Dr. Zinell schließt sich in seinen oben genannten Anmerkungen im PUBLICUS vom 12.08.2022 der Ansicht von Pschorr (VBlBW 2019, 402) und Nachbaur (BeckOK § 125 PolG BW Rn 15) an, dass § 125 PolG BW den Ortspolizeibehörden lediglich die Option der Wahrnehmung einer zusätzlichen Aufgabe eröffne und es sich insoweit nicht um eine „übertragene“ Aufgabe handele. Daher sei § 125 PolG nicht vom Anwendungsbereich des § 107 Abs. 4 S. 2 PolG BW erfasst und ein Verweis auf § 44 Abs. 3 GemO gehe ins Leere. Somit verbleibe es gemäß § 24 Abs. 1 S. 2 GemO bei der Organkompetenz des Gemeinderats im Rahmen seiner dementsprechenden Allzuständigkeit (so mittlerweile auch Armbruster, in: Kunze/Bronner/Katz, GemO für BW § 24 Rn. 8a).

Was für die Entscheidung der Errichtung eines GVD als solchen gelte, müsse auch für die davon schwerlich zu trennende Entscheidung der spezifischen Aufgabenübertragung nach § 31 Abs. 1 DVO PolG gelten.

Bei diesen Entscheidungen handele es sich zudem in materieller Hinsicht um abstrakt-generelle Regelungen, die aufgrund ihres abstrakten Charakters und mangels Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung in der Form einer Satzung zu ergehen hätten.

III. Anmerkungen

Auch wenn es sich hierbei lediglich um einen tatsächlichen Befund handelt, der an sich noch keine zwingenden Aussagen bezüglich der rechtlichen Einordnung der betreffenden Fragen trifft, sei an dieser Stelle festzuhalten, dass die dargestellte Rechtsansicht ein radikales Umschwenken zu der bisher in Baden-Württemberg einheitlich geübten und durch die Fachaufsichtsbehörden gestützten Praxis bei der Errichtung gemeindlicher Vollzugsdienste nach § 125 PolG BW darstellt. Zumindest die Aufgabenübertragung dürfte bis heute in Baden-Württemberg durchweg mittels öffentlicher Bekanntmachung seitens des Bürgermeisters nach § 32 DVO PolG und anschließender interner Dienstanweisung erfolgt sein, vgl. auch Ruder/Pöltl, Polizeirecht Baden-Württemberg, Punkt IV Rn. 61. Gestützt wurde dieses Vorgehen sogar durch eine seitens der Fachaufsichtsbehörden zur Verfügung gestellte Musterdienstvereinbarung. Dies vorausgeschickt, ist die oben beschriebene Rechtsansicht aber auch aus folgenden rechtlichen Gründen abzulehnen:

Mit der Errichtung eines GVD und der damit verbundenen Aufgabenübertragung findet – auch wenn dies wiederholt ohne nähere Prüfung behauptet wird (vgl. Pschorr a.a.O. unter Verweis auf Gassner, VBlBW 2013, 281, 288) – keine Kompetenzerweiterung der Ortspolizeibehörden statt. Das Aufgabenspektrum der betreffenden Bediensteten wird durch § 125 Abs. 1 PolG i.V.m. § 31 DVO Abs. 1 PolG, wonach nur „bestimmte“ polizeiliche Aufgaben übertragen werden sollen, gegenüber sonstigen Bediensteten der Ortspolizeibehörde vielmehr beschränkt und nicht erweitert. Bei der Errichtung eines GVD und der damit verbundenen Aufgabenübertragung geht es einzig um das „wie“ der eigenen Aufgabenwahrnehmung und nicht um eine Erweiterung der polizeilichen Aufgaben. Die ergibt sich aus Folgendem:

Die Zuständigkeit für ein Handeln aufgrund spezialgesetzlicher Grundlage ist nicht anhand der DVO PolG BW zu ermitteln, sondern ergibt sich aus dem jeweiligen Spezialgesetz sowie den auf dessen Grundlage ergangenen Zuständigkeitsverordnungen. Hinsichtlich der Frage der Behördenorganisation (z.B. wer untere Verwaltungsbehörde ist) ist ggf. auf die Regelungen der §§ 15 ff. LVG BW zurückzugreifen. Ein Abweichen von diesen spezialgesetzlich geregelten Kompetenzzuweisungen ist im Rahmen von Rechtsverordnungen nach § 130 Abs. 1 Nr. 7, § 125 PolG BW – hier der DVO PolG BW – mangels Zuständigkeit des Innenministeriums schon gar nicht zulässig. Gemäß Art. 61 Abs. 2 LVerf BW ist vielmehr nur die Landesregierung dazu berufen, die zur Ausführung der Gesetze erforderlichen Rechtsverordnungen zu erlassen, soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen. Sofern in entsprechenden Spezialgesetzen Ermächtigungsgrundlagen zur Festlegung von Zuständigkeiten durch das Innenministerium durch Rechtsverordnung enthalten sein sollten, so hätten diese in der Eingangsformel der DVO PolG BW benannt werden müssen, vgl. Art. 61 Abs. 1 S. 2 LVerf BW. Dort sind aber lediglich die Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Rechtsverordnungen aus dem PolG BW aufgeführt.

Im Katalog des § 31 Abs. 1 DVO PolG sind zwar verschiedene Aufgabenbereiche enthalten, die nicht im originären Zuständigkeitsbereich der Gemeinden als Ortspolizeibehörden liegen, sondern durch Spezialgesetze anderen Behörden zugewiesen sind (so z.B. nach StrG den unteren Verwaltungsbehörden als untere Straßenbehörde). Dass hierin keine Kompetenzerweiterung zu sehen ist, ergibt sich jedoch aus § 2 Abs. 1 und § 111 Abs. 2 PolG, wonach die Ortspolizeibehörden bei Gefahr in Verzug die Aufgabe haben, auch für andere Stellen vorläufige Maßnahmen zu treffen, sofern deren rechtzeitiges Tätigwerden nicht erreichbar erscheint. Aus ihrer auf den Vollstreckungsbereich beschränkten Tätigkeit ergibt sich, dass gemeindliche Vollzugsbedienstete ausschließlich in derartigen Eilfällen polizeiliche Vollstreckungsmaßnahmen durchführen können, denn sie können in dieser Eigenschaft ausnahmslos nur unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3  S. 2 VwGO Eingriffsmaßnahmen treffen und vollstrecken. Etwas anderes gilt nur in solchen Fällen, in denen bereits eine vollstreckbare Grundverfügung der (intern) zuständigen Stelle vorliegt und dem Vollstreckungsbeamten ein Vollstreckungsauftrag nach § 5 LVwVG erteilt worden ist. Eine derartige Erteilung von Vollstreckungsaufträgen kommt bei größeren Gemeinden auch auf Grundlage von Spezialgesetzen in Betracht, wenn sie bspw. als große Kreisstädte weitestgehend auch die Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörden und Kreispolizeibehörden wahrnehmen. Auch dann findet keine Kompetenzerweiterung der betreffenden Gemeinde statt.

Auch aus der Tatsache, dass gemeindliche Vollzugsbedienstete im Gegensatz zu sonstigen Bediensteten der Ortspolizeibehörde gemäß §§ 63 Abs. 2 ff. PolG unmittelbaren Zwang anwenden dürfen, ergibt sich keine Kompetenzerweiterung. Denn auch dann, wenn eine Ortspolizeibehörde nicht über Gemeindevollzugsbedienstete verfügt und sich daher im Rahmen ihres Weisungsrechts nach § 119 Abs. 1 PolG zum Vollzug polizeilicher Verfügungen mittels unmittelbaren Zwangs des Vollzugsdienstes der Landespolizei bedienen muss, bleibt sie nach außen für die entsprechenden Vollzugsmaßnahmen verantwortlich und zuständig (vgl. sog. „Tornado-Entscheidung“, BVerwG NJW 2018, 716 Rn. 17). Es spielt daher für ihren Kompetenzbereich keine Rolle, ob sie sich zur Anwendung unmittelbaren Zwangs eigener Vollzugsbediensteter bedient oder auf den Vollzugsdienst Landespolizei zurückgreift.

Zuletzt folgt auch aus der Anwendbarkeit von § 53 OWiG auf gemeindliche Vollzugsbedienstete und der daraus folgenden Befugnis zur Wahrnehmung von Ermittlungsmaßnahmen nach §§ 163 ff. StPO (z.B. Vernehmung, Identitätsfeststellung) keine Kompetenzerweiterung der Gemeinde als Ortspolizeibehörde. Derartige Befugnisse stehen der Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Bußgeldbehörde (z.B. gemäß § 26 Abs. 4 PolG BW) nach § 46 Abs. 2 OWiG, § 161 StPO von vornherein auch zu.

Schlussendlich kann die Ermächtigung zum Ausspruch von Verwarnungen nach § 56 OWiG gemäß § 57 OWiG auch Außendienstmitarbeitern der Bußgeldbehörde erteilt werden, ohne dass diese gemeindliche Vollzugsbedienstete nach § 125 PolG BW sind.

Da es demnach bei der Errichtung eines GVD und der damit verbundenen Aufgabenübertragung lediglich um das „wie“ der Wahrnehmung bereits „übertragener“ Aufgaben der Gemeinden als Ortspolizeibehörden geht und keine Kompetenzerweiterung stattfindet, handelt es sich entgegen der Ansicht von Pschorr und Nachbaur unproblematisch um eine im Ermessen stehende Pflichtaufgabe nach Weisung im Sinne des § 107 Abs. 4 S. 2 PolG. Nach der Dogmatik des allgemeinen Verwaltungsrechts bedeutet zudem die Verwendung des Wortes „können“, dass die ermächtigte Stelle ihre Entscheidung im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens – hier Entscheidungsermessen – zu treffen hat. Sie ist demnach in ihrer Entscheidung gerade nicht völlig frei, sondern hat diese gemäß § 40 LVwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung zu treffen und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

In diesem Zusammenhang passt auch, dass nach dem alten Polizeigesetz in § 48 Abs. 4 PolG (a.F. aus dem Jahre 1968) geregelt ist: „Ortspolizeibehörden sind die Bürgermeister.“ Sofern demgegenüber als zentrales Argument anführt wird, dass Ortspolizeibehörden nach § 107 Abs. 4 S. 1 PolG neuer Fassung die Gemeinden seien und insofern noch keine Zuständigkeitszuweisung innerhalb der Gemeinde getroffen werde, so ist dem nicht zuzustimmen. Auch nach der alten Regelung von 1968 dürfte Rechtsträger der Ortspolizei die Gemeinde gewesen sein. Sowohl damals als auch heute war bzw. ist der Bürgermeister lediglich ein (Vertretungs-)Organ und nicht selbst nach außen handelndes Rechtssubjekt (Rechtsträgerprinzip). Insofern dürfte die Neufassung der Regelung in: „Ortspolizeibehörden sind die Gemeinden. Die den Gemeinden hiernach übertragenen Aufgaben sind Pflichtaufgaben nach Weisung.“ lediglich klarstellender Natur gewesen sein, um festzuhalten, dass der Bürgermeister bei seiner polizeilichen Aufgabenwahrnehmung als Organ der Gemeinde tätig wird und nicht etwa ein Fall der Organleihe vorliegt. Dass an der bis dahin geltenden umfassenden Organkompetenz des Bürgermeisters nichts geändert werden sollte, wird unter anderem aus § 107 Abs. 5 PolG (n.F.) ersichtlich, denn § 107 Abs. 5 PolG stellt für den gesamten Bereich des Polizeigesetzes klar, dass eine Mitwirkung von Gemeinderäten und sonstigen kollegialen Vertretungsorganen der allgemeinen Polizeibehörden ausschließlich nach Maßgabe desselben erfolgen soll.

Das PolG kennt außer dem Zustimmungsvorbehalt bei länger als einen Monat andauernden Polizeiverordnungen keine weiteren Mitwirkungsrechte von Gemeinderäten. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung von Weisungsaufgaben einer kontroversen Diskussion in Kollegialorganen nur sehr eingeschränkt zugänglich ist und auch wenig sinnvoll erscheint, da die Beziehung zwischen Fachaufsichtsbehörde und Bürgermeister eher Gewähr für eine effektive Umsetzung von Weisungen bietet (vgl. BeckOK Kommunalrecht BW, Dietlein/Pausch, § 44 Rn. 18; Kunze/Bronner/Katz, GemO BW, § 44 Rn. 18).

IV. Fazit/ Rechtsnatur der Entscheidungen

  1. Errichtungsakt:

Die Entscheidung über die Errichtung eines GVD ist nach den obigen Ausführungen gemäß  § 107 Abs. 4 S. 2 PolG als Pflichtaufgabe nach Weisung zu qualifizieren. Bei der Ausübung des ihm dabei zustehenden Ermessens ist der Bürgermeister allerdings davon abhängig, dass der Gemeinderat im Rahmen des Haushaltsplanes die hierfür erforderlichen Personalstellen und Sachmittel zur Verfügung stellt. Dies ergibt sich zwingend aus dem Grundsatzentscheidungsrecht des Gemeinderates im Bereich der Finanzplanung.

Bezüglich des Wortlautes der § 125 Abs. 1 PolG BW und § 31 DVO PolG ließe sich insoweit auch vertreten, dass diese Vorschriften das Vorhandensein entsprechender Vollzugsbediensteter nicht selbst regeln sondern lediglich voraussetzen, sodass die Entscheidung hinsichtlich der Frage der Schaffung der notwendigen Stellen und der Einstellung entsprechender Bediensteter tatsächlich als freiwillige Aufgabe zu qualifizieren wäre. Etwas Anderes muss nach den obigen Ausführungen dann aber zwingend für die spezifische Aufgabenübertragung gelten. § 31 DVO PolG BW ermächtigt insofern ausdrücklich die Ortspolizeibehörde. Gegen diese Auslegung spricht allerdings, dass die Frage der Errichtung und diejenige der spezifischen Aufgabenübertragung sich letztlich schon in praktischer Hinsicht kaum voneinander trennen lassen.

Die Errichtung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes betrifft nach dem obigen Befund lediglich die Frage des „wie“ der Aufgabenerledigung und führt nicht zu einer Kompetenzerweiterung der Ortspolizeibehörde. Die Entscheidung ist daher mangels Außenwirkung als interner Organisationsakt zu qualifizieren.

  1. Aufgabenübertragung

Die Aufgabenübertragung nach § 125 Abs. 1 PolG BW i. V m. § 31 DVO PolG ist ebenso Pflichtaufgabe nach Weisung und aufgrund ihrer mangelnden Außenwirkung ein interner Organisationsakt. Er ist nach § 32 DVO PolG zu Informationszwecken öffentlich bekannt zu machen und hat intern mittels Dienstanweisung zu erfolgen. Die öffentliche Bekanntmachung ist insofern lediglich deklaratorischer Natur und nicht konstituierend.

Selbst wenn entgegen der Ansicht der Verfasserin hinsichtlich der Aufgabenübertragung eine Kompetenzerweiterung der Ortspolizeibehörde und somit eine Außenwirkung zu bejahen wären, dann wäre diese Entscheidung in materieller Hinsicht als personenbezogene Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 Var. 1 LVwVfG zu qualifizieren. Dies folgt bereits daraus, dass sich die Aufgabenübertragung an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis – hier die entsprechenden Vollzugsbediensteten –  richtet. Der Übertragungsakt hat auch den notwendigen Einzelfallbezug, da er in konkreter Weise den Aufgabenzuschnitt für den betroffenen Personenkreis festlegt. Als Verwaltungsakt wäre dieser auch im Falle eines unterstellten Verstoßes gegen die gemeindeinterne Kompetenzverteilung nach § 43 Abs. 2 LVwVfG wirksam und nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bestandskräftig. Maßnahmen gemeindlicher Vollzugsbediensteter wären insofern auch im Falle eines Verstoßes gegen die gemeindeinterne Kompetenzverteilung ohne Weiteres rechtmäßig.

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