Energie- und Infrastrukturpolitik in Zeiten von Krieg und Klimakrise

Der Krieg in der Ukraine hat zu einem Umdenken und Umlenken nicht nur in der Verteidigungs-, sondern auch in der Energiepolitik geführt: Sehr kurzfristig soll Deutschland unabhängig werden von Gas-, Öl- und Kohle-Importen aus Russland. Im besonders angespannten Gas-Bereich soll schon ab dem Winter Flüssigerdgas, sog. LNG, aus anderen Weltregionen einen Teil des Bedarfs decken. Die entsprechende Infrastruktur allerdings – Terminals, an denen Tanker mit dieser Ladung anlegen können und in denen das LNG in einen gasförmigen Zustand zurückversetzt werden kann, sowie die Leitungen zu deren Anbindung an das Gasnetz – gab es in hierzulande bisher nicht. Sie wird derzeit, unter anderem in Wilhelmshaven, im Eiltempo errichtet. Der folgende Beitrag stellt Hintergründe dar und erläutert den Rechtsrahmen. Im Zentrum steht dabei das in einem bisher nicht gekannten Maße vom Beschleunigungsgedanken geprägte und erkennbar mit heißer Nadel gestrickte LNG-Beschleunigungsgesetz.

A. „Zeitenwende“ im Energiebereich

In seiner Rede im Deutschen Bundestag am 27. Februar dieses Jahres hat Bundeskanzler Olaf Scholz gesagt, dass wir eine „Zeitenwende“ erleben: „Die Welt danach ist nicht mehr dieselbe wie die Welt davor.“^[1] Der Zeitpunkt, auf den Scholz sich dabei bezog, ist der Beginn des russischen Angriffskriegs auf die Ukraine.

Auch wenn aber die „Zeitenwende“ in erster Linie eine verteidigungs- und sicherheitspolitische ist, betrifft sie unmittelbar auch den Energiebereich, der im Kontext dieses Krieges selbst in besonderer Weise sicherheitsrelevant ist: Zunächst die Drosselungen und nun die wohl dauerhafte Beendigung des Gasflusses über die „Nord-Stream-I“-Pipeline bedrohen die Versorgungssicherheit in Deutschland und legen damit eine Verletzlichkeit des Landes offen. Zudem tragen Zahlungen für doch noch stattfindende und aufgrund der Marktlage immer teurer werdende Energieimporte aus Russland unmittelbar dazu bei, die russische „Kriegskasse“ zu füllen.

Sich aus der Abhängigkeit von diesen Importen^[2] schnellst- und weitestmöglich zu lösen, ist vor diesem Hintergrund inzwischen erklärtes Ziel der deutschen und auch der europäischen Energiepolitik. Dass es dabei nicht um eine nur temporäre, sondern um eine dauerhafte Umorientierung, also tatsächlich um eine Wende geht, zeigte schon die knapp zwei Wochen nach Scholz’ Bundestagsrede auf einem Treffen der EU-Staats- und -Regierungschefs verfasste „Erklärung von Versailles“^[3]: Ganz allgemein wird darin eine „Verringerung unserer Energieabhängigkeiten“ vereinbart; „so bald wie möglich“ soll insbesondere die „Abhängigkeit von der Einfuhr von Gas, Öl und Kohle aus Russland“ beendet werden.

Diese Ziele passen auf den ersten Blick perfekt zu einem anderen, besonders bedeutenden Politikziel Deutschlands, nämlich zu dem der Klimaneutralität, die nach § 3 Abs. 2 Satz KSG^[4] bis zum Jahr 2045 erreicht sein soll. Denn Klimaneutralität wird zu einem wesentlichen Teil durch einen Umstieg von fossilen auf erneuerbare Energien erreicht, und erneuerbare Energien können vorwiegend im eigenen Territorium gewonnen werden. Die sog. Energiewende allerdings lässt sich so kurzfristig, wie nun nach einer Alternative für das russische Erdgas gesucht wird, nicht vollenden.

Und so soll dieses in nächster Zeit zu einem wesentlichen Teil durch Erdgas aus anderen Weltregionen wie den USA, Kanada und Katar substituiert werden, auch wenn dies unbestritten keine umwelt- und klimafreundliche Lösung ist. Denn das Gas muss, weil es nicht per Pipeline geliefert werden kann, mit hohem Energieaufwand durch extreme Kühlung bei unter − 160 Grad Celsius erst in Flüssigerdgas (sog. Liquified Natural Gas – LNG) umgewandelt werden, um anschließend, ebenfalls mit hohem Energieaufwand, per fossil betriebenem Tanker über das Meer geliefert und schließlich, wieder mit hohem Energieaufwand, in gasförmigen Zustand zurückversetzt (wiederverdampft) zu werden.

Darüber hinaus ist das Setzen auf Flüssiggas auch insofern zweischneidig, als es jedenfalls in den USA und Kanada zum Teil durch sog. Fracking gewonnen wird^[5] und damit durch eine Methode, die in Deutschland aufgrund von Umweltschutzbedenken verboten wurde^[6]. Zumindest vorübergehend wird die deutsche Klima- und Umweltbilanz durch die Abkehr von russischem Erdgas also nicht verbessert werden. Ab 2025 immerhin soll das Flüssigerdgas sukzessive durch Wasserstoff und dessen Derivate ersetzt werden, wobei auch dieses sog. green gas, zumindest in Teilen, per Schiff geliefert werden soll.^[7]

B. Wilhelmshavens Schlüsselrolle bei der künftigen Gasversorgung in Deutschland

Zwar soll der deutsche Gasbedarf künftig zu einem guten Teil durch Flüssiggas-Lieferungen gedeckt werden. Da es hierzulande allerdings bis dato keine einzige Anlage gibt, an der LNG-Tanker anlanden können und LNG wiederverdampft und ins Netz eingespeist werden kann, wird derzeit mit Hochdruck an der Errichtung der entsprechenden Infrastruktur gearbeitet. Dabei kommt, weil diese naturgemäß am Meer errichtet werden muss, den Küstenländern, und nach der aktuellen Planung insbesondere dem Standort Wilhelmshaven, eine Schlüsselrolle zu.

An die niedersächsische Küste soll ein gewichtiger Teil der Infrastruktur gebaut werden, der künftig die Gasversorgung Deutschlands sichern soll. Von den bundesweit sechs Standorten, an denen nach aktueller Planung sog. LNG-Terminals errichtet werden könnten, liegen je einer in Schleswig-Holstein (Brunsbüttel) und Hamburg und je zwei in Mecklenburg-Vorpommern (Rostock und Lubmin) und Niedersachsen (Wilhelmshaven und Stade).^[8]

„Insbesondere den Standort Wilhelmshaven“ will man, so eine zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz und dem Niedersächsischen Ministerium für Umwelt, Energie und Klimaschutz vereinbarte Absichtserklärung, „zur Energiedrehscheibe 2.0 für eine unabhängige und saubere Energieversorgung ganz Deutschlands“ ausbauen.^[9] Eine Schlüsselrolle in der Gasversorgung Deutschlands kommt gerade Wilhelmshaven vor allem auch kurzfristig zu. Denn schon bevor landgebundene LNG-Anlagen gebaut sind, sollen als eher provisorische Lösung schwimmende LNG-Anlagen (sog. Floating Storage and Regasification Unit, FSRU) Deutschlands Gasversorgung sichern.

Von diesen weltweit nur begrenzt vorhandenen und am Markt zuletzt überaus begehrten schwimmenden Speicher- und Wiederverdampfungsanlagen hat der Bund inzwischen fünf gemietet, und zwei von ihnen sollen in Wilhelmshaven anlegen. Während noch im März davon die Rede war, dass „in den kommenden zwei bis drei Jahren in Wilhelmshaven mit der Anlandung von Flüssiggas“ begonnen werden könnte,^[10] ist es inzwischen das erklärte Ziel, bereits zum Jahreswechsel 2022/23 so weit zu sein: Dann soll mit der „Höegh Esperanza“ die deutschlandweit erste FSRU den Betrieb aufnehmen und in der laufenden Heizperiode einen entscheidenden Versorgungsbeitrag leisten.

Nach Angaben des Betreiber- Unternehmens Uniper hat die FSRU eine Umschlagskapazität von bis zu 7,5 Milliarden Kubikmeter Erdgas pro Jahr, was etwa 8,5 Prozent des jährlichen Gasbedarfs in Deutschland entspreche.^[11]

C. Rechtsrahmen für die beschleunigte Errichtung von LNG-Infrastruktur

Die geplanten und zu einem Teil bereits verwirklichten LNG-Infrastrukturprojekte sind komplex, und entsprechend komplex ist die Rechtslage. Allein für die für den Jahreswechsel geplante Inbetriebnahme des schwimmenden LNG-Terminals in Wilhelmshaven war und ist eine ganze Reihe von Verfahren mit jeweils unterschiedlichen Zuständigkeiten und gesetzlichen Grundlagen durchzuführen. Schließlich umfasst das Projekt neben weiteren Maßnahmen die Errichtung eines neuen Anlegerkopfes an der bestehenden „Umschlaganlage Voslapper Groden“, die Vertiefung des Zufahrtsbereichs und der Liegewanne auf eine Tiefe von 16 Metern, die Betriebsgenehmigung des Anlegers und die Verlegung einer etwa 26 Kilometer langen Leitung zum Anschluss an die Norddeutsche Erdgas-Transversale (NETRA).

Neben anderen Verfahren macht bzw. machte dies ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren nach den §§ 68 ff. WHG (durchzuführen vom Niedersächsischen Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz, NLWKN), ein immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren nach §§ 4 i. V. m. 10 BImSchG (durchzuführen vom Gewerbeaufsichtsamt Oldenburg) und ein energiewirtschaftsrechtliches Planfeststellungsverfahren nach den §§ 43 ff. EnWG (durchzuführen durch das Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie, LBEG^[12]) erforderlich.

Darüber hinaus laufen bzw. liefen kleinere Verfahren etwa zur Baggergutverklappung. Der spätere Bau der landseitig zu errichtenden Anlage wird weitere Verfahren erforderlich machen. Durchgeführt werden sollen all diese Verfahren in nie dagewesener Geschwindigkeit.

Neben den im jeweiligen Fachrecht allgemein vorgesehenen Beschleunigungsmöglichkeiten werden dafür auch neue Möglichkeiten genutzt, die das am 1. Juni diesen Jahres in Kraft getretene Gesetz zur Beschleunigung des Einsatzes verflüssigten Erdgases (LNG-Beschleunigungsgesetz – LNGG)^[13] eröffnet. Dieses ist auf der Grundlage eines erst im Mai in den Bundestag eingebrachten Gesetzentwurfs eigens geschaffen worden, um auf die kriegsbedingte „unvorhersehbare, außergewöhnliche und äußerst volatile Lage am Gasmarkt“ zu reagieren.^[14]

Der sachliche Anwendungsbereich des LNGG ist nach dessen § 2 Abs. 2 auf die in der Anlage des Gesetzes konkret bezeichneten schwimmenden und landgebundenen Anlagen zur Speicherung und Wiederverdampfung von LNG an den oben genannten sechs Küsten-Standorten, auf die für ihre Errichtung und ihren Betrieb erforderlichen Gewässerausbauten und -benutzungen (Abs. 2 Nr. 4) und Pipelines (Abs. 2 Nr. 5) sowie auf die Leitungen beschränkt, die diese an das Gasnetz anbinden (Abs. 2 Nr. 3).

Inhaltlich nimmt das LNGG zahlreiche Anleihen bei älteren Gesetzen, die die beschleunigte Verwirklichung anderer Arten von Infrastrukturprojekten bezwecken, geht über diese aber zum Teil noch weit hinaus.^[15] Das Ziel der Beschleunigung wird dabei, wie im Folgenden dargestellt, im Hinblick auf alle Projektphasen verfolgt, wobei die Beschleunigung des Vergabeverfahrens^[16] hier außer Betracht bleibt.

I. Beschleunigung durch „vorzeitigen Baubeginn“

Eine in verschiedenen Fachgesetzen vorgesehene Beschleunigungsmöglichkeit besteht darin, dass auf einen entsprechenden Antrag hin schon vor Abschluss eines Planfeststellungsverfahrens der Beginn der Ausführung von Vorhaben und dazugehöriger Vorarbeiten zugelassen werden kann. Eine solche Zulassung führt dazu, dass, so eine Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), „das in diesem Verfahrensstadium grundsätzlich (noch) bestehende präventive Errichtungs- bzw. Benutzungsverbot partiell beseitigt“^[17] wird.

Sie kürzt damit das eigentliche Planfeststellungs- oder sonstige „Haupt-Verfahren“ nicht ab, sondern ist als selbstständige Interimsentscheidung konzipiert, die keine rechtliche Bindungswirkung für die endgültige Entscheidung entfaltet und diese, jedenfalls der Idee nach, auch faktisch nicht vorwegnehmen soll.^[18] Von der Möglichkeit der Zulassung des vorzeitigen Beginns haben die für das LNG-Projekt in Wilhelmshaven zuständigen Behörden im Hinblick auf verschiedene Teil-Projekte Gebrauch gemacht.

Für die wasserrechtlich relevante Errichtung und den Betrieb des Anlegerkopfes ist sie in § 17 WHG vorgesehen, der nach § 69 Abs. 2 WHG auch im Rahmen von Planfeststellungsund Plangenehmigungsverfahren Anwendung findet. Im Bereich des Immissionsschutzrechts ist § 8a BImSchG einschlägig. Was die materiellen Voraussetzungen angeht, sind diese Vorschriften im Wesentlichen vergleichbar. Denn die Vorgängernorm des § 17 WHG, der § 9a WHG a. F., war in den 1970er- Jahren die erste Norm zum vorzeitigen Beginn^[19] und hat für die späteren Regelungen in anderen Gesetzen ersichtlich Pate gestanden. Auch § 44c EnWG, der im Hinblick auf die Anbindungsleitung Anwendung findet, weist dementsprechend dieselbe Grundstruktur auf; er weicht allerdings, auch nachdem er in diesem Jahr bereits zweimal geändert wurde, vergleichsweise stark von den anderen Vorschriften ab.

Zudem hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen des § 44c EnWG mit dem LNGG in einer bisher beispiellosen Weise gelockert.

1. Voraussetzung der Prognose einer positiven endgültigen Entscheidung

Als erste Voraussetzung für einen vorzeitigen Beginn setzen sowohl § 17 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 69 Abs. 2 WHG als auch § 8a Abs. 1 Nr. 1 BImSchG und § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG voraus, dass damit „gerechnet werden kann“, dass die spätere, endgültige Entscheidung voraussichtlich zugunsten des Vorhabenträgers ausfallen wird. Die Formulierung wird allgemein so verstanden, dass eine einfache „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ einer positiven Entscheidung genügt.^[20] Darüber, auf welcher Grundlage die Prognose zu treffen ist, besteht dagegen keine völlige Einigkeit. Eine ausdrückliche Vorgabe enthält nur § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG, soweit er bestimmt, dass die „Stellungnahmen der Träger öffentlicher Belange einschließlich der Gebietskörperschaften“ zu berücksichtigen sind.

§ 17 WHG und § 8a BImSchG dagegen geben nichts Näheres vor. Insbesondere ist in keiner der Normen geregelt, ob ein vorzeitiger Beginn in Verfahren, für die, wie für die vorliegenden, eine Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen ist,^[21] auch bereits vor Ablauf der auf die spätere Entscheidung bezogenen Einwendungs- und Stellungnahmefrist zugelassen werden kann. In der Literatur wird dies teilweise kategorisch verneint, da gesichert sein müsse, dass etwaige Einwendungen berücksichtigt werden können.^[22] Nach anderer Ansicht soll es jedenfalls in der Regel oder jedenfalls oft geboten sein, den Fristablauf abzuwarten.^[23] Teilweise wiederum wird der Frist als solcher gar keine besondere Bedeutung beigemessen,^[24] sondern betont, dass die Behördenentscheidung materiell auf einer hinreichenden Tatsachenbasis ergehen muss.^[25]

Abstrakt erscheint es auch zunächst vernünftig und im Sinne des Beschleunigungsgedankens zweckmäßig, nicht formalistisch auf einen bestimmten Verfahrensstand, sondern auf die Qualität der materiellen Entscheidungsbasis abzustellen. Bei der konkreten Anwendung der Norm im Einzelfall stellt sich allerdings die Frage, wie eine Behörde noch vor Ablauf der Einwendungsfrist überhaupt wissen kann, ob ihr für die zu treffende Prognose „ausreichend Tatsachenmaterial“^[26] zur Verfügung steht. Schließlich wird gerade in der Verbesserung der Entscheidungsgrundlagen der Behörden eine wesentliche Funktion der Öffentlichkeitsbeteiligung gesehen.^[27]

Nimmt man dies ernst, wird, auch wenn man die hinreichende Tatsachenbasis richtigerweise für die eigentlich notwendige Voraussetzung hält, außer in völlig atypischen Sonderfällen letztlich nichts anderes übrig bleiben, als auf den Fristablauf abzustellen. Ob es sich bei den Maßnahmen zur Errichtung des neuen Anlegerkopfes in Wilhelmshaven, für die der vorzeitige Beginn offenbar zugelassen wurde, bevor die Phase der Öffentlichkeitsbeteiligung abgeschlossen war,^[28] um einen solchen Sonderfall handelt, kann hier nicht geprüft werden.

2. Voraussetzung eines öffentlichen Interesses oder eines berechtigten Interesses des Antragstellers

§ 17 Abs.1 Nr. 2 i.V.m. § 69 Abs.2 WHG, § 8a Abs.1 Nr. 1 BImSchG und § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG verlangen als weitere Voraussetzung für die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns ein entsprechendes öffentliches Interesse oder berechtigtes Interesse des Vorhabenträgers. Gemeint ist, auch wenn nur der Wortlaut des § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG insofern eindeutig ist, in allen Fällen ein Interesse speziell am vorzeitigen Baubeginn, also an der Zeitersparnis, nicht (nur) an der Verwirklichung des Projekts als solchem.^[29] Während die genaue Bestimmung solcher Interessen in anderen Kontexten schon Schwierigkeiten gemacht hat,^[30] dürfte sie jedenfalls im Falle des provisorischen LNG-Terminals und der dazugehörenden Anbindungsleitung in Wilhelmshaven keine Probleme aufwerfen.

Die Sicherung der Energieversorgung, der sie dienen, ist ohne Frage ein gewichtiges öffentliches Interesse,^[31] und dieses verlangt gerade nach zeitnahen Lösungen, insbesondere für die mit dem Herbst begonnene Heizperiode. Dass ein öffentliches Interesse oder ein berechtigtes Interesse der Vorhabenträger an einem vorzeitigen Baubeginn auch bei allen weiteren LNG-Projekten ohne Weiteres angenommen werden kann, ist damit allerdings nicht gesagt. Mit einer zunehmenden Zahl vorhandener Terminals wird jedenfalls das öffentliche Interesse an einer beschleunigten Projektverwirklichung voraussichtlich abnehmen und kann schließlich auch ganz entfallen.

3. Voraussetzung der Reversibilität der vorzeitig ergriffenen Maßnahmen

Nach § 17 Abs. 1 i. V. m. § 69 Abs. 2 WHG, nach § 8a Abs. 1 BImSchG und nach § 44c Abs. 1 Nr. 3 EnWG ist es für die Zulassung des vorzeitigen Beginns des Weiteren grundsätzlich erforderlich, dass die vorzeitig zu ergreifenden Maßnahmen reversibel sind. Die Voraussetzung der Reversibilität folgt logisch aus der Anforderung des § 17 Abs. 1 Nr. 3 WHG und des § 8a Abs. 1 Nr. 3 BImSchG, nach der sich der Antragsteller, für den Fall, dass die endgültige Entscheidung doch gegen ihn ausfallen sollte, verpflichten muss, „den früheren Zustand wiederherzustellen“. ^[32] Auch die Formulierung, wonach jeweils (nur) der „Beginn“ einer Projektrealisierung zugelassen werden kann, wird so verstanden, dass die Maßnahmen rückgängig gemacht werden können müssen.^[33]

In den neueren § 44c Abs. 1 EnWG wurde die Anforderung, dass der „Vorhabenträger nur Maßnahmen durchführt, die reversibel sind“, unter Nr. 3 sogar ausdrücklich aufgenommen.^[34] Hintergrund ist in allen Fällen, dass die Zulassung des vorzeitigen Beginns, wie bereits erwähnt, die endgültige Entscheidung nicht vorwegnehmen soll. Ob die Behörden im Kontext mit dem Projekt in Wilhelmshaven auch nicht reversible Maßnahmen zugelassen haben, kann hier nicht geprüft werden. Festzustellen ist aber, dass sie hieran zumindest im Hinblick auf die Anbindungsleitung nach der speziell für LNG-Projekte geltenden Rechtslage nicht gehindert gewesen wären.

Denn das LNG-Beschleunigungsgesetz enthält in seinem § 8 „Maßgaben für die Anwendung des Energiewirtschaftsgesetzes“, und nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG muss für die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns die Voraussetzung des § 44c Abs. 1 Nr. 3 EnWG schlicht „nicht vorliegen“. „(N)icht vorliegen“ muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG auch die Voraussetzung des § 44c Abs. 1 S. 2 EnWG, nach dem (nur) „ausnahmsweise irreversible Maßnahmen zugelassen werden (können), wenn sie nur wirtschaftliche Schäden verursachen und für diese Schäden eine Entschädigung in Geld geleistet wird“.

Im Ergebnis „soll“ – § 44c Abs. 1 EnWG sieht intendiertes Ermessen vor – also der vorzeitige Baubeginn bei LNG-Anbindungsleitungen auch dann zugelassen werden, wenn irreversible Maßnahmen geplant sind, die nicht wirtschaftliche Schäden verursachen. Dass der Gesetzgeber diese bemerkenswert weitgehende Regelung tatsächlich treffen wollte, ist allerdings mehr als zweifelhaft. Er scheint sie vielmehr im Eifer des Gefechts versehentlich geschaffen zu haben. Denn nach der Gesetzesbegründung zum LNGG sollte durch die Modifikation eigentlich erreicht werden, dass für den vorzeitigen Beginn nach § 44c EnWG „die gleichen Voraussetzungen (gelten) wie für die Anlage, die dem Immissionsschutzrecht oder dem Wasserrecht unterfällt“.^[35]

Die eigentlich gewünschte Angleichung an die Rechtslage nach § 8a BImSchG und § 17 WHG wurde durch die Formulierung des § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG aber eben nicht erreicht. Während nun § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG ausdrücklich bestimmt, dass die Voraussetzung der Reversibilität nach § 44c Abs. 1 „nicht vorliegen“ muss, erwähnen § 17 Abs. 1 WHG und § 8a Abs. 1 BImSchG das Merkmal der Reversibilität zwar nicht ausdrücklich, enthalten es aber, wie erörtert, gleichwohl. Die Regelung des § 44c EnWG Abs. 1 EnWG i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG weicht damit im Übrigen nicht nur von allen Regelungen zum vorzeitigen Beginn in anderen Gesetzen ab. Sie zieht auch Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht auf sich. Denn dass die Zulassung des vorzeitigen Beginns die endgültige Entscheidung nicht vorwegnimmt, ist auch verfassungsrechtlich geboten.^[36]

So ist der „‚Sog in Richtung auf eine positive Entscheidung“, der bei lebensnaher Betrachtung für Behörden und Gerichte entsteht, wenn sie faktisch vor vollendeten Tatsachen stehen,^[37] rechtsstaatlich bedenklich. Zudem dürfte es vor dem Hintergrund des Art. 20a GG jedenfalls nicht zu rechtfertigen sein, dass ein vorzeitiger Beginn selbst dann zugelassen werden soll, wenn dieser Umwelt- oder Klimaschäden verursacht, die, wenn sich später die Unzulässigkeit des Projekts herausstellt, nicht mehr rückgängig gemacht werden können.

4. Voraussetzung der Risikoübernahme durch den Antragsteller

§ 17 Abs.1 Nr. 3 i.V.m. § 69 Abs.2 WHG, § 8a Abs.1 Nr. 3 BImSchG und § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EnWG setzen für die Zulassung des vorzeitigen Beginns, wie bereits angesprochen, schließlich voraus, dass der jeweilige Vorhabenträger sich verpflichtet, die bis zur endgültigen Entscheidung verursachten Schäden zu ersetzen und, im Falle einer von der Prognose abweichenden, negativen Entscheidung, „den früheren Zustand wiederherzustellen“. Auch ob solche Verpflichtungen im Kontext mit den Wilhelmshavener Vorhaben eingegangen worden sind, soll hier nicht geprüft werden.

Soweit nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG zulässige irreversible Maßnahmen zugelassen worden wären, wäre eine Verpflichtung zur Herstellung des früheren Zustandes jedenfalls sinnlos. Speziell das mit dem Planfeststellungsverfahren für die Anbindungsleitung befasste LBEG hätte aber auch einen guten Grund gehabt, § 44c Abs. 1 Nr. 4 EnWG von vornherein unangewendet zu lassen. Denn § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG bestimmte bis zum 12.10.2022, dass auch die in dieser Norm genannte Voraussetzung „nicht vorliegen“ muss. Krisengetrieben mit heißer Nadel strickend hatte der Gesetzgeber allerdings einen rechtstechnischen Verweisungsfehler gemacht, der inzwischen immerhin behoben worden ist.

Erkennbar war dieser Fehler nur, wenn man die jüngere Gesetzgebungsgeschichte des LNGG und des EnWG betrachtet und/oder die Gesetzgebungsmaterialien herangezogen hat: Nachdem § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG am 1. Juni in Kraft getretenen war, war nämlich § 44c Abs. 1 Satz 1 EnWG mit Wirkung zum 29. Juli so geändert worden, dass die Bezugnahme in § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG nicht mehr stimmte. Der bis dahin geltende § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EnWG (der die Voraussetzung aufstellte, dass der Vorhabenträger auch über die für die Maßnahmen notwendigen privaten Rechte verfügen muss) wurde gestrichen, und die bisherige Nr. 5 wurde zur heutigen Nr. 4. Somit bezog sich § 8 Abs. 1 Nr. 4 LNGG nach dem eigentlichen Willen des Gesetzgebers also auf eine Voraussetzung im EnWG, die seit Juli gar nicht mehr galt.^[38]

Auch wenn der Gesetzgeber also keine Ausnahme vom aktuell geltenden § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EnWG wollte, ist damit nicht unbedingt gesagt, dass diese bis zur Korrektur nicht trotzdem galt. Die Dogmatik zu Verweisungs-, Formulierungs- und ähnlichen Fehlern des Gesetzgebers ist komplex,^[39] und ob der vorliegende Fehler noch als bloßes (ggf. unbeachtliches oder nach h.M. zumindest durch die Ministerialverwaltung korrigierbares) Redaktionsversehen angesehen werden konnte, ist, zumal er allein anhand des Wortlauts der geltenden Gesetze nicht erkennbar war, durchaus fraglich. Vor diesem Hintergrund ist zu begrüßen, dass § 8 LNGG zwischenzeitlich durch den Gesetzgeber selbst geändert worden ist.

Den kompletten Beitrag lesen Sie in den Niedersächsischen Verwaltungsblättern, 12/2022, S. 361.

[1] www.bundesregierung.de/breg-de/suche/regierungserklaerung-von-bundeskanzler-olaf-scholz-am-27-februar-2022-2008356 (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[2] Zur Bedeutung der Importe aus Russland für die Energieversorgung in Deutschland noch im Jahr 2021 siehe Goldberg/Meier, UKuR 2022, 167; zur Bedeutung der Importe für die Energieversorgung in der EU siehe Kreuter-Kirchhof, NVwZ 2022, 993, 994.

[3] Abrufbar unter https://presidence-francaise.consilium.europa.eu/media/mhyf4ais/20220311-versailles-declaration-de.pdf (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[4] Bundes-Klimaschutzgesetz v. 12.12.2019, BGBl. I S. 2513, zuletzt geändert durch das Gesetz v. 18.08.2021, BGBl. I S. 3905.

[5] Wie hoch der durch Fracking gewonnene Anteil sein wird, lässt sich laut Bundesregierung nicht sagen: BMWK, FAQ-Liste Schwimmende Flüssigerdgas- Terminals v. 07.05.2022, S. 7, abrufbar unter www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/Energie/220507-faq-liste-schwimmende-lngterminals- in-deutschland.pdf?__blob=publicationFile&v=6 (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[6] Zum aktuellen Stand Reinhardt, NVwZ 2022, 999 ff.

[7] Dazu noch unten unter D., S. 368.

[8] Vgl. die Anlage zum LNG-Beschleunigungsgesetz, BGBl. 2022 I S. 802, 809. An allen sechs Standorten können schwimmende LNG-Anlagen (sog. FSRUs) errichtet werden, an vier Standorten (Brunsbüttel, Rostock, Wilhelmshaven und Stade) auch landgebundene Anlagen.

[9] LNG und Green Gas Importinfrastruktur Niedersachsen, Letter of Intent (LoI) zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz und dem Niedersächsischen Ministerium für Umwelt, Energie, Bauen und Klimaschutz, S. 2, abrufbar unter www.umwelt.niedersachsen.de/startseite/aktuelles/pressemitteilungen/pi-59-grune-drehscheibe-wilhelmshaven-211270.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2022). Von „saubere(r) Energieversorgung“ ist hier die Rede, weil bereits ab 2025 sukzessive auf sog. green gas umgestellt werden soll, es wird angestrebt, die – in der Erklärung als „Projekte 2025“ bezeichneten – Vorhaben „zur Transformation der Energieversorgung mit dem Ziel der Klimaneutralität bis 2045 umzusetzen und weitere Beschleunigungsmöglichkeiten zu schaffen“, ebd. S. 3.

[10] www.umwelt.niedersachsen.de/startseite/im_fokus/lng-in-niedersachsen-209120.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[11] www.uniper.energy/news/de/bau-des-lng-terminals-wilhelmshaven-kann-schnell-starten (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[12] Planunterlagen und Planfeststellungsbeschluss sind abrufbar unter www. lbeg.niedersachsen.de/bergbau/genehmigungsverfahren/aktuelle_planfeststellungsverfahren/planfeststellungsverfahren-mit-umweltvertraglichkeits prufung-fur-die-verlegung-der-lng-anbindungsleitung-von-wilhelmshavennach-etzel-durch-die-open-grid-europe-gmbh-210781.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[13] Gesetz v. 24.05.2022, BGBl. 2022 I S. 802, zuletzt geändert durch das Gesetz v. 08.10.2022, BGBl. I S. 1726.

[14] BT-Drs. 20/1742 v. 10.05.2022, S. 1.

[15] Vgl. Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § VwVfG (Stand: Juli 2022), § 72 Rn. 31h: „Das Gesetz enthält die bisher weitestgehenden Maßnahmen zur Verfahrensbeschleunigung (…)“.

[16] Siehe dazu § 9 LNGG sowie Burgi, NZBau 2022, 497 f.; kritisch Leinemann, Vergabeblog.de v. 23.05.2022, Nr. 49847.

[17] So bereits BVerwG, NVwZ 1991, 994, 995 in Bezug auf § 7a AbfG a. F., § 9a WHG a. F. und § 15a BImSchG a. F. im Besonderen und Regelungen über die Zulassung des vorzeitigen Beginns im Allgemeinen.

[18] Hohnerle in NVwZ 2022, 750, 751; siehe auch Guckelberger, in: Giesberts/ Reinhardt, Umweltrecht, 2. Aufl., § 17 WHG Rn. 1 u. 6; Mann, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht (Stand: 12/2021), § 8a BImSchG, Rn. 116; mit Bezug auf § 44c EnWG: Hebrock, UWP 2021, 122, 130.

[19] BGBl. 1976 I S. 1109.

[20] BVerwG, Beschl. v. 22.03.2010 – 7 VR 1/10 – juris Rn. 16 (zu § 8a BImSchG); Schwerdtfeger, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, § 8a Rn. 19 m. w. N.; Mann (Fn. 18) § 8a BImSchG, Rn. 39 m. w. N.; zu § 17 WHG: Guckelberger (Fn. 18), § 17 WHG Rn. 6.

[21] Dazu noch unten unter D., S. 365.

[22] Schwerdtfeger (Fn. 20) § 8a Rn. 21 m. w. N.; im Ergebnis auch Enders, in: Giesberts/Reinhardt, Umweltrecht, 2. Aufl., § 8a BImSchG Rn. 16 (jeweils zu § 8a Abs. 1 Nr. 1 BImschG); Breuer/Gärditz, Wasserrecht, 4. Aufl., Rn. 684 (zu § 17 WHG); Mann (Fn. 18), § 8 a BImSchG Rn. 52; Hebrock (Fn. 18), S. 125; Riege, EnWZ 2020, 305, 306 (zu § 44c EnWG). Ohne Einschränkungen geht auch die Gesetzesbegründung zu § 44c EnWG davon aus, dass der entscheidenden Behörde die Ergebnisse der Öffentlichkeitsbeteiligung vorliegen müssen; „(e)rst dann wird die Behörde beurteilen können, ob berechtigte Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben werden“; BT-Drs. 19/7375, S. 63.

[23] Knopp/Müller, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG & AbwAG (Stand: 7/2021), § 17 WHG Rn. 47; in diese Richtung auch Guckelberger (Fn. 18), § 17 WHG Rn. 6.1; siehe auch BVerwG, Beschl. v. 30.04.1991 – 7 C 35/90 – juris Rn. 11 in Bezug auf § 7a AbfG a. F., § 9a WHG a. F. und § 15a BImSchG a. F.

[24] Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht (Stand: 12/2021), § 17 WHG, Rn. 20: „In diesem Zusammenhang kann es erforderlich sein, das Vorhaben öffentlich bekanntzumachen, um denkbare Beeinträchtigungen Dritter vorab abschätzen zu können.“

[25] OVG Berlin-Brandenburg, ZUR 2020, 368, 370, in Bezug auf § 8a Abs. 1 Nr. 1 BImSchG.

[26] So die Anforderung des § 8a Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nach dem Verständnis von OVG Berlin-Brandenburg, ZUR 2020, 368, 370.

[27] Siehe etwa Guckelberger, VerwArch 103 (2012), 31, 32; Appel, NVwZ 2012, 1361, 1362; Knauff, DÖV 2012, 1, 3.

[28] Siehe www.nlwkn.niedersachsen.de/startseite/aktuelles/presse_und_offentlichkeitsarbeit/pressemitteilungen/planfeststellungsverfahren-fur-lng-terminal-vor-wilhelmshaven-geht-indie-nachste-runde-213524.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2022).

[29] In Bezug auf § 8a BImSchG: Mann (Fn. 18), § 8a BImSchG, Rn. 62 m. w. N.; Schwerdtfeger (Fn. 20), § 8a Rn. 22.

[30] Vgl. Schwerdtfeger, ZUR 2021, 451, 457, zur wenig gelungenen Abgrenzung privater und öffentlicher Interessen in dem Beschluss des OVG Berlin- Brandenburg v. 20.02.2020, ZUR 2020, 368, 369.

[31] Siehe hier nur Breuer/Gärditz (Fn. 22), Rn. 685; Pape (Fn. 24), § 17 WHG, Rn. 25.

[32] Guckelberger (Fn. 18), § 17 WHG Rn. 9; vgl. auch Schwerdtfeger (Fn. 30), S. 456, zu § 8a Abs. 1 Nr. 3 BImSchG.

[33]So BVerwG, NVwZ 1991, 994, 995, zu § 7a AbfG a. F. und § 9a WHG a. F.

[34] Dazu Hebrock (Fn. 18), S. 127 f.; vgl. z. B. auch § 18 Abs. 2 Nr. 1 AEG, § 57 b Abs. 1 Nr. 2 BBergG und § 17 Abs. 2 Nr. 1 FStrG.

[35] BT-Drs. 20/1742 v. 10.05.2022, S. 24.

[36] Näher dazu und auch mit unionsrechtlichen Erwägungen Hohnerlein (Fn. 18), S. 752 f.

[37] Vgl. BayVGH, NVwZ 1990, 990, 991.

[38] Vgl. auch die Gesetzesbegründung zum LNGG, in dem eindeutig von der alten Fassung des § 44c EnWG und seinen Nummern 1 bis 5 ausgegangen wird, BT-Drs. 30/1742, S. 24.

[39] Siehe nur Haman, AöR 139 (2014), 446 ff.; Riedl, AöR 119 (1994), 642 ff.