Der Mindestabstand für Windenergieanlagen nach § 91 ThürBO

In Thüringen gilt seit Kurzem ein landesgesetzlicher Mindestabstand von 1000 m zwischen Windenergieanlagen und bestimmten Wohngebäuden. Im Folgenden wird zunächst die bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage vorgestellt (II.), bevor die neue Vorschrift (§ 91 ThürBO) im Detail erläutert wird (III.). 

I. Einleitung

Die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen sind seit vielen Jahren hoch umstrittene Themen. Dabei steht häufig der Abstand zu Siedlungen im Mittelpunkt der Diskussion. Seit 2020 können die Länder einheitliche Mindestabstände zwischen Windenergieanlagen und Wohnbebauung definieren. Eine entsprechende Möglichkeit bestand bereits 2014 und 2015.

Nachdem viele Jahre nur der Freistaat Bayern von der Möglichkeit Gebrauch machte, sind in den vergangenen Monaten weitere Länder hinzugekommen. Der Freistaat Thüringen hat kürzlich eine entsprechende Regelung in der Thüringer Bauordnung ergänzt, die sich in Teilen von den Abstandsregelungen anderer Länder unterscheidet.

II. Ermächtigungsgrundlage in § 249 Abs. 3 BauGB

Das Bauplanungs- bzw. Städtebaurecht unterliegt – als Bestandteil der Materie des Bodenrechts – gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG der konkurrierenden Gesetzgebung.^[1] Folglich ist es den Ländern verwehrt, Vorschriften in diesem Bereich zu erlassen, sofern der Bund bereits eine abschließende Regelung getroffen hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Es ist davon auszugehen, dass der Bund mit dem BauGB^[2] eine solche Regelung für das Bauplanungsrecht geschaffen hat, sodass für landesrechtliche Regelungen kein Raum bleibt.^[3]

Es sei denn, der Bund eröffnet explizite Möglichkeiten für solche Regelungen: „Auch bei erschöpfender Regelung eines Gegenstandes der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz durch den Bund sind landesrechtliche Regelungen jedoch insoweit zulässig, als das Bundesrecht Vorbehalte zugunsten der Landesgesetzgebung enthält.^[4] Der Bundesgesetzgeber hat 2020 mit der Regelung in § 249 Abs. 3 BauGB – eingeführt durch das Gesetz zur Vereinheitlichung des Energieeinsparrechts für Gebäude und zur Änderung weiterer Gesetze^[5] – einen derartigen Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung eingeführt.^[6]

An selber Stelle bestand bereits 2014 eine ähnliche Klausel.^[7] Diese war jedoch bis zum 31.12.2015 befristet und wurde seinerzeit nur vom Freistaat Bayern für eine landesrechtliche Regelung in Art. 82 Abs. 1 bis 4 BayBO^[8] genutzt.^[9] Die 2020 reaktivierte Länderöffnungsklausel ermächtigt die Länder zum Erlass von Landesgesetzen, die bestimmen, dass § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn die Vorhaben bestimmte Mindestabstände zu den im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen zu Wohnzwecken einhalten (§ 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB).

Vereinfacht formuliert: Die Länder können die Privilegierung für die genannten Vorhaben, insbesondere Windenergieanlagen, nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB räumlich begrenzen bzw. einschränken. Die Lage einer beantragten Windenergieanlage innerhalb der festgelegten Abstände hat deren „Entprivilegierung“ zur Folge.^[10] Sie ist folglich „nur“ noch als sonstiges Vorhaben gem. § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen.^[11] In Anbetracht der Verwendung des Wortes „Mindestabstände“ (Plural) in § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB können die Länder unterschiedliche Abstände zu unterschiedlichen Wohnnutzungen festlegen.^[12]

Im Gegensatz zur alten Fassung des § 249 Abs. 3 BauGB von 2014 darf ein Mindestabstand nach Landesgesetz jedoch höchstens 1000 m von der Mitte des Mastfußes der Windenergieanlage bis zur nächstgelegenen im Landesgesetz bezeichneten baulichen Nutzung zu Wohnzwecken betragen (§ 249 Abs. 3 Satz 2 BauGB).^[13] Die weiteren Einzelheiten, insbesondere zur Abstandsfestlegung und zu den Auswirkungen der festgelegten Abstände auf Ausweisungen in geltenden Flächennutzungs- und Raumordnungsplänen, sind gem. § 249 Abs. 3 Satz 3 BauGB in den entsprechenden Landesgesetzen zu regeln.^[14] Im Freistaat Thüringen ist am 26.08.2022 eine Abstandsregelung von Windenergieanlagen zur Wohnbebauung in Kraft getreten.^[15] Nach dem Freistaat Bayern, den Ländern Nordrhein- Westfalen^[16] und Brandenburg^[17] sowie dem Freistaat Sachsen^[18] ist Thüringen damit das fünfte Land, das von der Länderöffnungsklausel Gebrauch gemacht hat.

III. Landesgesetzliche Regelung in Thüringen

Mit dem Vierten Gesetz zur Änderung der Thüringer Bauordnung vom 29.07.2022^[19] wurde in § 91 ThürBO eine landesrechtliche Vorschrift zu Mindestabständen zwischen Windenergieanlagen und Wohnbebauung eingeführt. Ebenso wie in Bayern (Art. 82 BayBO) und Sachsen (Art. 84 SächsBO^[20]) wurde die Regelung in Thüringen in der Bauordnung ergänzt.

Ungeachtet dieser „Verortung“ handelt es sich bei § 91 ThürBO aufgrund des Inhalts unstrittig um eine Norm des Bauplanungsrechts, die die planungsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Windenergieanlagen nach § 35 BauGB modifiziert.^[21]

§ 91 ThürBO hat seit dem 26.08.2022 folgende Fassung:

(1) 1§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB findet auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung, wenn diese Vorhaben einen Mindestabstand von 1.000 Meter zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 BauGB), sofern in diesen Gebieten Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind, einhalten. 2Der Abstand bemisst sich von der Mitte des Mastfußes bis zum nächstgelegenen Wohngebäude im Sinne des Satzes 1, das zulässigerweise errichtet wurde oder errichtet werden darf.

(2) Das für die Landesplanung zuständige Ministerium hat den in Absatz 1 festgelegten Mindestabstand unverzüglich durch Rechtsverordnung anzupassen, wenn dies zur Umsetzung bundesgesetzlicher Bedarfsvorgaben zu Flächenbeitragswerten für Windenergie an Land erforderlich ist.

(3) Absatz 1 findet keine Anwendung

1. auf Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von nicht mehr als 50 Meter,
2. wenn ein Raumordnungsplan oder ein Flächennutzungsplan Flächen für Vorhaben nach Absatz 1 darstellt; die Aufstellung von Raumordnungs- und Flächennutzungsplänen bleibt durch Absatz 1 unberührt,
3. soweit vor 26. August 2022 bei der zuständigen Behörde ein vollständiger Antrag auf Genehmigung von Anlagen zur Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie eingegangen ist und
4. soweit vor Ablauf des 26. August 2022 die Anlage zur Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie zwar noch nicht errichtet, aber entweder bereits genehmigt war oder ein vollständiger Antrag für die Anlage vorlag und statt ihrer eine Anlage am selben Standort mit gleicher, geringfügig höherer oder niedrigerer Höhe errichtet werden soll.

1. Abstandsregelung (§ 91 Abs. 1 ThürBO)

§ 91 Abs. 1 ThürBO beinhaltet die Abstandsregelung und bildet damit den zentralen Bestandteil der neuen Vorschrift.

a. Windenergieanlagen (Satz 1)

Die Abstandsregelung gilt für alle Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO). Diese Bezugnahme bzw. Einschränkung enthält bereits § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB; andere Vorhaben können demnach nicht zum Gegenstand einer landesrechtlichen Abstandsregelung gemacht werden. Der Vorhabenbegriff in § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO bzw. § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB entspricht jenem in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB; in beiden Vorschriften wird explizit auf diesen Privilegierungstatbestand verweisen.

Die Neuregelung erfasst demnach grundsätzlich Windenergieanlagen jeglicher Art. Durch die Bezugnahme auf § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB fallen allerdings sog. mitgezogene Windenergieanlagen, d. h. Anlagen, die als Teil eines nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BauGB privilegierten Vorhabens (z. B. eines landwirtschaftlichen Betriebs) zu beurteilen sind, nicht in den Anwendungsbereich der neuen Regelung.^[22]

Gleiches gilt aufgrund des expliziten Anwendungsausschlusses in § 91 Abs. 3 Nr. 1 ThürBO für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von nicht mehr als 50 m.^[23] Bei derartigen Kleinwindenergielagen, die gemäß Nr. 1.6 des Anhangs 1 der 4. BImSchV auch keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht nach § 4 Abs. 1 BImSchG unterliegen, findet die Abstandsregelung folglich keine Anwendung.

Irrelevant ist hingegen, ob es sich um die erstmalige Errichtung einer Windenergieanlage an einem Standort oder um eine Repowering-Maßnahme (insbesondere im Sinne des § 16 b BImSchG) handelt. Ferner fällt auch ein Prototyp, der möglicherweise nur vorübergehend genutzt werden soll, unter § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und somit ebenso in den Anwendungsbereich des § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO.^[24]

Darüber hinaus zählt beispielsweise auch ein Windmessmast, mit dem die Windhöffigkeit^[25] eines Grundstücks bestimmt werden soll, zum Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB.^[26] Ob derartige Vorhaben allerdings tatsächlich in den Anwendungsbereich einer landesgesetzlichen Abstandsregelung fallen, erscheint fraglich.

Zwar bezieht sich § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB generell auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, und sieht insofern keine Einschränkung vor. Allerdings stellt § 249 Abs. 3 Satz 2 BauGB auf die „Mitte des Mastfußes der Windenergieanlage“ ab, sodass angenommen werden kann, dass landesrechtliche Abstandsregelungen nur für Windenergieanlagen Geltung erlangen können.

b. Wohngebäude (Satz 1)

§ 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO benennt als schützenswerte Nutzung und somit als Ausgangspunkt für den Mindestabstand: Wohngebäude in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 BauGB), sofern in diesen Gebieten Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind. Darüber hinaus ergänzt § 91 Abs. 1 Satz 2 ThürBO, dass es sich um Wohngebäude handeln muss, die zulässigerweise errichtet wurden oder errichtet werden dürfen.

Mit diesen Regelungen wird die allgemeine Formulierung „zulässige bauliche Nutzungen zu Wohnzwecken“ (in § 249 Abs. 1 Satz 1 BauGB) landesrechtlich konkretisiert. Der Begriff des Wohngebäudes ist ein bekannter Begriff des Bauplanungsrechts, der in verschiedenen Vorschriften Verwendung findet.^[27] Vor diesem Hintergrund wird auch in der Gesetzesbegründung auf die BauNVO verwiesen,^[28] weshalb von folgender Definition auszugehen ist: Es handelt sich dabei um Gebäude, die dem (Dauer-)Wohnen dienen. Das Wohnen ist dabei durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet.^[29]

Damit ist der Nutzungsbegriff des Wohnens „von bestimmten Formen des Verwahrens mit Betreuung, des vorübergehenden Unterkommens oder der Unterbringung, die anderen Nutzungsbegriffen wie Anlagen für soziale Zwecke und Beherbergungsbetrieben zuzuordnen sind“^[30], abzugrenzen. Andere Hauptnutzungen – als das Dauerwohnen – dürfen in einem Wohngebäude nicht vorhanden sein, da es sich ansonsten um ein gemischt genutztes Gebäude handelt. Anderweitige untergeordnete Nutzungen, etwa Räume für freie Berufe nach § 13 BauNVO^[31] oder Nebenanlagen nach § 14 BauNVO, sind hingegen zulässig.^[32] Während der Wortlaut des § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO möglicherweise suggeriert, dass lediglich bereits vorhandene Wohngebäude den landesrechtlichen Mindestabstand auslösen, wird durch die Formulierung „zulässigerweise errichtet wurde oder errichtet werden darf “ in Satz 2 verdeutlicht, dass auch solche Wohngebäude zu berücksichtigen sind, die noch nicht errichtet worden sind, deren Errichtung aber zulässig wäre.^[33]

Die Thüringer Regelung ist insoweit vergleichbar mit den Vorschriften in Bayern, Nordrhein-Westfalen und Sachsen, wo ähnliche Formulierungen gewählt wurden.^[34] Es bedarf insoweit jeweils einer antizipierten Prüfung zulässigerweise zu errichtender Wohngebäude; die Möglichkeiten von Ausnahmen und Befreiungen gem. § 31 BauGB sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie Abweichungen gem. § 66 ThürBO.^[35] Die Möglichkeiten nach § 31 BauGB dürften in erster Linie in Bezug auf Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche von Bedeutung sein, d. h. Überschreitungen von Baugrenzen oder Baulinien.

Allerdings ist nicht jedes Wohngebäude – ob bereits vorhanden oder „nur“ rechtlich zulässig – für die Abstandsregelung von Relevanz. Vielmehr sind nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO nur solche Wohngebäude maßgebend, die sich in Gebieten mit Bebauungsplänen und innerhalb von im Zusammenhang bebauten Ortsteilen befinden bzw. befinden könnten. Dies erfasst zunächst Wohngebäude innerhalb folgender Gebietskulissen:

• Geltungsbereiche von einfachen Bebauungsplänen (§ 30 Abs. 1 BauGB),
• Geltungsbereiche von qualifizierten Bebauungsplänen (§ 30 Abs. 3 BauGB),
• Geltungsbereiche von vorhabenbezogenen Bebauungsplänen (§ 30 Abs. 2 BauGB),
• Geltungsbereiche von Innenbereichssatzungen (§ 34 Abs. 4 BauGB),
• im Zusammenhang bebaute Ortsteile (§ 34 Abs. 1 BauGB).

Im Umkehrschluss lösen Wohngebäude im Außenbereich (auch in Geltungsbereichen von Außenbereichssatzungen) oder in Geltungsbereichen von in Aufstellung befindlichen Bebauungsplänen keinen Mindestabstand gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO aus.

In dieser Hinsicht ist die Thüringer Regelung mit der brandenburgischen vergleichbar.^[36] Im Gegensatz dazu sind in Bayern und Nordrhein-Westfalen auch Wohngebäude im Geltungsbereich von Außenbereichssatzungen zu berücksichtigen (Art. 82 Abs. 1 BayBO und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB-AG NRW^[37]).^[38] Ähnliches gilt in Sachsen, wo allerdings bereits eine zulässige Wohnbebauung im Außenbereich, die aus mindestens fünf Wohngebäuden besteht, den Mindestabstand begründet (§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SächsBO).

Neben der Lage im Geltungsbereich eines Bebauungsplans oder innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils ist entscheidend, dass Wohngebäude dort nicht nur ausnahmsweise zulässig sind (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO). Mit anderen Worten: Wohngebäude müssen allgemein zulässig sein. Mit Blick auf die Baugebiete der BauNVO sind Wohngebäude in den Gebieten nach den §§ 2 bis 6 a BauNVO allgemein zulässig.

Ob es sich dabei um festgesetzte oder faktische Gebiete (gem. § 34 Abs. 2 BauGB) handelt, ist grundsätzlich irrelevant. Allerdings sind bei festgesetzten Baugebieten im Einzelfall etwaige Zulässigkeitsmodifikationen nach § 1 Abs. 4 bis 10 BauNVO im jeweiligen Bebauungsplan zu berücksichtigen.

Das „Gebiet“ im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO dürfte dabei nicht zwingend gleichzusetzen sein mit dem jeweils festgesetzten Baugebiet: Sind nur in Teilen eines Baugebiets Wohngebäude allgemein zulässig, werden wohl auch nur diese Baugebietsteile für § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO von Relevanz sein. Es erscheint wenig überzeugend, dass – trotz der bewussten planerischen Entscheidung der Gemeinde, Wohngebäude in bestimmten Bereichen (nur) als ausnahmsweise zulässig oder unzulässig festzusetzen – diese Bereiche denselben Schutz genießen sollen wie Bereiche, in denen Wohngebäude allgemein zulässig sind.

Neben den Baugebieten nach §§ 2 bis 6 a BauNVO kann – in Abhängigkeit der konkreten Festsetzungen des jeweiligen Bebauungsplans – eine allgemeine Zulässigkeit von Wohngebäuden auch in Kerngebieten gem. § 7 BauNVO und in sonstigen Sondergebieten gem. § 11 Abs. 1 BauNVO gegeben sein. In den übrigen Baugebieten sind Wohngebäude nur ausnahmsweise zulässig oder unzulässig.^[39] Bei vorhabenbezogenen Bebauungsplänen ist stets einzelfallbezogen zu prüfen, ob Wohngebäude nach den Planfestsetzungen allgemein zulässig sind. Im unbeplanten Innenbereich nach § 34 Abs. 1 BauGB, in dem die betreffenden Flächen nach ihrer Eigenart keinem der Baugebiete entsprechen (sog. Gemengelage^[40]), ist ebenfalls einzelfallbezogen eine Beurteilung der Zulässigkeit von Wohngebäuden vorzunehmen.

Die allgemeinen Anforderungen des Gebots des Einfügens sind dabei entsprechend anzuwenden.^[41] Im Ergebnis wird der Umfang der relevanten Wohngebäude in einem ersten Schritt dadurch eingeschränkt, dass nur solche Gebiete in den Blick zu nehmen sind, in denen Wohngebäude allgemein zulässig sind (siehe § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO). Eine Zulässigkeit aufgrund von Ausnahmen oder Befreiungen muss bei diesem ersten Prüfschritt außer Acht gelassen werden. Im zweiten Schritt ist (nur) innerhalb der o. g. Gebiete zu beurteilen, an welchen Standorten Wohngebäude zulässigerweise errichtet wurden oder werden könnten (siehe § 91 Abs. 1 Satz 2 ThürBO).

Ein Wohngebäude darf insbesondere auch dann zulässigerweise errichtet werden (und ist insofern bei der Abstandsermittlung zu berücksichtigen), wenn seine Zulässigkeit mithilfe einer Ausnahme oder Befreiung gem. § 31 BauGB erreicht werden kann bzw. könnte.^[42]

c. Rechtsfolge (Satz 1)

Wie bereits dargelegt, führt die Lage einer beantragten Windenergieanlage innerhalb des Mindestabstands von 1000 m nicht dazu, dass die Anlage per se unzulässig ist.^[43] Die Rechtsfolge beschränkt sich auf den Entfall der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB; betroffene Windenergieanlagen sind demzufolge als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen.^[44] Die Privilegierung ist demzufolge in räumlicher Hinsicht eingeschränkt. Da andere Privilegierungstatbestände des § 35 Abs. 1 BauGB für Windenergieanlagen (als Hauptanlage) nicht einschlägig sind^[45], muss eine Beurteilung als sonstiges Vorhaben gem. § 35 Abs. 2 BauGB erfolgen.^[46] Eine Genehmigung als sonstiges Vorhaben wird in aller Regel an der Beeinträchtigung öffentlicher Belange scheitern. Insbesondere die Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswertes gem. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dürfte regelmäßig zur Unzulässigkeit führen.^[47]

d. Abstandsermittlung (Satz 2)

Vorausgesetzt, im Umkreis von 1000 m um die beantragte Windenergieanlage (ausgehend von der Mitte des Mastfußes) befindet sich ein rechtskräftiger Bebauungsplan oder ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil, in dem Wohngebäude allgemein zulässig sind, ist zunächst zu bestimmen, an welchem konkreten Standort innerhalb des Bebauungsplans bzw. des Ortsteils ein Wohngebäude zulässigerweise errichtet wurde bzw. werden dürfte. Dabei ist – aus Sicht des Bauherrn für die Windenergieanlage – vom ungünstigsten Fall auszugehen. Befindet sich beispielsweise bereits ein zulässiges Wohngebäude innerhalb festgesetzter Baugrenzen, so ist gleichwohl zu prüfen, ob die Baugrenzen nicht auch ein Wohngebäude mit einem geringen Abstand zur beantragten Windenergieanlage ermöglichen würden. So entschied der BayVGH zur insoweit vergleichbaren Regelung in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO: „Bei der Bemessung des Mindestabstands […] von der Mitte des Mastfußes einer Windenergieanlage zum nächstgelegenen Wohngebäude […] ist gegebenenfalls auf eine für das betreffende Baugrundstück festgesetzte Baugrenze abzustellen.

Das gilt auch dann, wenn auf diesem Grundstück bereits ein Wohngebäude zulässigerweise errichtet wurde, durch welches die Baugrenze nicht ausgeschöpft wurde.“^[48] In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob eine Überschreitung der Baugrenze aufgrund von Ausnahmen oder Befreiungen nach § 31 BauGB zulässig wäre, was ebenfalls zu einem geringeren Abstand führen könnte.

e. Schrittweise Prüfung in der Praxis

Zusammenfassend erscheint folgende Prüfreihenfolge für die Genehmigungspraxis denkbar:

1. Ermittlung des nächstgelegenen rechtskräftigen Bebauungsplans bzw. des nächstgelegenen im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Umkreis von 1000 m (ausgehend vom Mastfuß der beantragten Windenergieanlage);
2. Klärung, ob Wohngebäude im Bebauungsplan bzw. innerhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteils allgemein zulässig sind (falls nein: schrittweise Prüfung des nächstgelegenen rechtskräftigen Bebauungsplans bzw. des nächstgelegenen im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Umkreis von 1000 m um die beantragte Windenergieanlage);
3. Prüfung der Zulässigkeit von Wohngebäuden (einschließlich Ausnahmen und Befreiungen) am nächstgelegenen Standort zur beantragten Windenergieanlage;
4. Ermittlung des Abstands zwischen dem zur Windenergieanlage nächstgelegenen (fiktiven) Wohngebäude und der Mitte des Mastfußes der beantragten Anlage. Sofern die Punkte zu den o. g. Nr. 1 und 2 verneint werden können, entfällt eine weitere Prüfung in Bezug auf § 91 ThürBO. Beträgt der Abstand nach der o. g. Nr. 4 weniger als 1000 m, tritt die Rechtsfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO ein; die Privilegierung der Anlage entfällt.

2. Anwendungsausschlüsse (§ 91 Abs. 3 ThürBO)

Die Regelungen des § 91 Abs. 1 ThürBO finden nicht in jedem Fall Anwendung. Zunächst ist zu bedenken, dass § 91 Abs. 1 Satz 1 ThürBO auf § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Bezug nimmt, d. h. auf Vorhaben im Außenbereich. Richtet sich die Zulässigkeit einer Windenergieanlage hingegen etwa nach § 30 Abs. 1 BauGB (qualifizierter Bebauungsplan), kommen weder § 35 BauGB noch § 91 ThürBO zur Anwendung. Neben dieser grundlegenden Beschränkung des Anwendungsbereichs normiert § 91 Abs. 3 ThürBO vier Fallkonstellationen, in denen die Abstandsregelung nicht angewandt wird. Die Liste ist abschließend; weitere Aspekte, die eine Anwendung des § 91 Abs. 1 ThürBO verhindern, kommen demnach nicht in Betracht.^[49]

Insofern gibt es beispielsweise keine Sonderregelung zugunsten des Repowering – anders als in § 84 Abs. 4 SächsBO. Neben dem Anwendungsausschluss für Kleinwindenergieanlagen nach § 91 Abs. 3 Nr. 1 ThürBO (Anlagenhöhe von max. 50 m) wird mittel- und langfristig vor allem der Anwendungsvorrang von Raumordnungs- und Flächennutzungsplänen nach Nr. 2 von Relevanz sein. Die Regelungen nach Nr. 3 und 4 werden hingegen aufgrund der zeitlichen Bezugnahmen wohl nur in der nahen Zukunft von Bedeutung sein. Raumordnungs- und Flächennutzugspläne führen gem. § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO dazu, dass § 91 Abs. 1 ThürBO nicht zur Anwendung kommt, sofern die Pläne Flächen für Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, festlegen bzw. darstellen. Der Abstand von 1000 m ist in diesen Fällen irrelevant. Wenngleich in § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO nur auf Darstellungen abgestellt wird („darstellt“), die nur in einem Flächennutzungsplan enthalten sein können (siehe § 5 Abs. 1 und 2 BauGB), sind Festlegungen (in einem Raumordnungsplan) wohl gleichermaßen gemeint, da die Regelung explizit beide Planarten benennt.

Im Falle von Raumordnungsplänen kommt sowohl die Festlegung von Vorranggebieten nach § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ROG als auch von Vorbehaltsgebieten nach § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ROG in Betracht (jeweils zugunsten der Windenergienutzung). Im Flächennutzungsplan ist insbesondere die Darstellung von Sonderbauflächen oder sonstigen Sondergebieten (ebenfalls zugunsten der Windenergienutzung) denkbar. Eine Darstellung von gewerblichen Bauflächen oder Gewerbegebieten dürfte hingegen nicht ausreichend sein. Derartige Darstellungen ermöglichen zwar grundsätzlich die Windenergienutzung; sie sind allerdings nicht spezifisch genug, da auch zahlreiche andere gewerbliche Nutzungen entwickelt werden können.

Im Gesetzgebungsverfahren hatte der zuständige Ausschuss im Thüringer Landtag noch empfohlen, in dem betreffenden Ausschlussgrund die Formulierung „eine Darstellung für die Zwecke des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB“ zu wählen.^[50] Dieser Zusatz bzw. Verweis auf sog. Konzentrationsflächenplanungen^[51] ist im weiteren Verfahren entfallen.^[52] Es ist davon auszugehen, dass dies vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Veränderungen bezüglich der Planung und Zulassung von Windenergieanlagen nach dem BauGB aufgrund des sog. Wind-an-Land- Gesetzes erfolgte.^[53] Den Anwendungsausschluss nach § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO können nur wirksame Pläne auslösen. Pläne, die noch in Aufstellung befindlich sind, enthalten hingegen keine verbindlichen Darstellungen bzw. Festlegungen.^[54]

Sie erfüllen somit nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO. Liegen lediglich in Aufstellung befindliche Pläne vor, ist der Mindestabstand von 1000 m demzufolge anzuwenden. Der Anwendungsvorrang zugunsten eines entsprechenden Raumordnungs- oder Flächennutzungsplans gilt für alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 91 ThürBO wirksamen, aber auch für alle künftig noch wirksam werdenden Pläne. Anders als etwa in Bayern^[55] enthält die Thüringer Regelung keine Frist, bis zu der eine entsprechende planerische Ausweisung erfolgt sein muss, um die Anwendung des § 91 Abs. 1 ThürBO zu verhindern. Im Umkehrschluss führt jeder wirksame Raumordnungs- oder Flächennutzungsplan mit den o. g. Planinhalten (ungeachtet des Zeitpunktes seines Wirksamwerdens) dazu, dass § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO greift und somit § 91 Abs. 1 ThürBO unangewendet bleibt.

In Thüringen existieren derzeit für alle vier Planungsregionen wirksame Regionalpläne, die durch Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten die Windenergienutzung steuern.^[56] Demnach kommt in allen vier Regionen, d. h. im gesamten Freistaat, derzeit der Ausschlussgrund nach § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO zum Tragen. Mit anderen Worten: Es gibt aktuell keinen Anwendungsfall für die neu geschaffene Regelung. Dies kann sich selbstverständlich (kurzfristig) ändern: Die Regionalpläne können im Rahmen von verwaltungsgerichtlichen Verfahren für unwirksam erklärt oder durch die Regionale Planungsgemeinschaft aufgehoben werden.

 

Den vollständigen Beitrag lesen Sie in den Thüringer Verwaltungsblättern, 1/2023, S. 1.

 

[1] Vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl., 2022, Einl. Rn. 10 a. Zum Begriff des Bodenrechts: vgl. BVerfG, Gutachten v. 16.06.1954, BVerfGE 3, 407, 416 (Baugutachten).

[2] Baugesetzbuch i. d. F. der Bekanntmachung vom 03.11.2017 (BGBl. I S. 3634), das zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes vom 26.04.2022 (BGBl. I S. 674) geändert worden ist.

[3] Vgl. Wickel, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht – Band 2, 4. Aufl., 2020, § 40 Rn. 10.

[4] BVerfG, Beschl. v. 30.10.1990, BVerfGE 83, 24, 30.

[5] Gesetz vom 08.08.2020 (BGBl. I S. 1728).

[6] Vgl. Grigoleit/Operhalsky/Strothe, UPR 2020, 321; vgl. Decker, ZfBR 2021, 19.

[7] Gesetz zur Einführung einer Länderöffnungsklausel zur Vorgabe von Mindestabständen zwischen Windenergieanlagen und zulässigen Nutzungen vom 15.07.2014, BGBl. I S. 954; vgl. dazu Decker, ZfBR 2015, 322.

[8] Bayerische Bauordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 14.08.2007 (GVBl. S. 588), die zuletzt durch § 4 des Gesetzes vom 25.05.2021 (GVBl. S. 286) geändert worden ist.

[9] Siehe Art. 82 BayBO; dazu: vgl. Fülbier/Wegner, ZUR 2015, 149; vgl. Ludwigs, NVwZ 2016, 986; vgl. Winkler/Stückemann, UPR 2016, 516.

[10] Vgl. Decker, Vorgaben der erneuerten Länderöffnungsklausel nach § 249 Abs. 3 BauGB für Windenergieanlagen, in: Mitschang, Praxis der Regional- und Bauleitplanung, 2022, S. 9, 21 f. So bereits zu § 249 Abs. 3 BauGB 2014: vgl. Decker, in: Jäde/Dirnberger, BauGB/BauNVO, 9. Aufl., 2018, BauGB § 249 Rn. 24.

[11] Vgl. BayVerfGH, Entsch. v. 09.05.2016, NVwZ 2016, 999, 1000; vgl. Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl., 2022, § 249 Rn. 21.

[12] Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 144. Lfg. Oktober 2021, § 249 Rn. 47 a m. w. N.

[13] Zu § 249 Abs. 3 BauGB 2014: vgl. Decker, ZfBR 2015, 322; vgl. Scheidler, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl., 2019, § 249 Rn. 33 ff.

[14] Zu den weiteren Einzelheiten: vgl. Decker (Fn. 10), S. 9, 20 f.

[15] Viertes Gesetz zur Änderung der Thüringer Bauordnung vom 29.07.2022 (GVBl. S. 321).

[16] Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Baugesetzbuches in Nordrhein-Westfalen vom 08.07.2021 (GV. NRW. S. 891); vgl. dazu Lamberth, Mindestabstände zu Windenergieanlagen – Praxisfragen der Umsetzung im Land Nordrhein-Westfalen, in: Mitschang, Praxis der Regional- und Bauleitplanung, 2022, S. 39 ff.

[17] Brandenburgisches Windenergieanlagenabstandsgesetz vom 20.05.2022 (GVBl. I Nr. 9); vgl. dazu Finkeldei, Abstände zu Windenergieanlagen – Praxisfragen der Umsetzung im Land Brandenburg, in: Mitschang, Praxis der Regional- und Bauleitplanung, 2022, S. 27 ff.

[18] Viertes Gesetz zur Änderung der Sächsischen Bauordnung vom 01.06.2022 (SächsGVBl. S. 366); zum Gesetzentwurf: vgl. Rheinschmitt, ZUR 2022, 278 ff.

[19] GVBl. S. 321.

[20] Sächsische Bauordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 11.05.2016 (SächsGVBl. S. 186), die zuletzt durch das Gesetz vom 01.06.2022 (SächsGVBl. S. 366) geändert worden ist.

[21] So auch in Bezug auf Art. 82 Abs. 1 BayBO: vgl. Grünewald, in: Spannowsky/ Manssen, BeckOK Bauordnungsrecht Bayern, 22. Ed. 01.04.2021, Art. 82 Rn. 8.

[22] So in Bezug auf die vergleichbare Regelung in Art. 82 Abs. 1 BayBO: vgl. BayVerfGH, Entsch. v. 13.10.2016, NVwZ 2017, 403. Vgl. Mitschang/Reidt (Fn. 11), § 249 Rn. 15. ThürVBl. Heft 1/2023 Herzer, Der Mindestabstand für Windenergieanlagen nach § 91 ThürBO.

[23] Siehe unten, Punkt 2 a.

[24] Vgl. Söfker, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, 55. Ed. 01.05.2022, § 35 Rn. 34.

[25] Die Windhöffigkeit beschreibt das durchschnittliche Windaufkommen an einem Standort und dient damit als Maßstab für die wirtschaftliche Eignung zur Nutzung der Windenergie.

[26] Vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 02.09.2010, BauR 2011, 983.

[27] Etwa in § 9 Abs. 1 Nr. 7 und 8, in § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 5 BauGB sowie in § 3 Abs. 2 Nr. 1 und § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO.

[28] Vgl. Thüringer Landtag, LT-Drs. 7/1584 v. 09.09.2020, S. 3.

[29]Vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.03.1996, NVwZ 1996, 893; vgl. BVerwG, Urt. v. 18.10.2017, ZfBR 2018, 158, 159.

[30] Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 5. Aufl., 2022, § 3 Rn. 15.

[31] Baunutzungsverordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 21.11.2017 (BGBl. I S. 3786), die durch Art. 2 des Gesetzes vom 14.06.2021 (BGBl. I S. 1802) geändert worden ist.

[32] Vgl. Vietmeier, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl., 2018, § 3 Rn. 18.

[33] So in Bezug auf die vergleichbare Regelung in Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO: vgl. Decker, in: Busse/Kraus, BayBO, 145. Lfg. Januar 2022, Art. 82 Rn. 30; vgl. Grünewald (Fn. 21), Art. 82 Rn. 21.

[34] Siehe Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO, § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB-AG NRW und § 84 Abs. 2 Satz 2 SächsBO.

[35] So in Bezug auf die vergleichbare Regelung in Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO: vgl. Decker (Fn. 33), Art. 82 Rn. 30.

[36] Siehe § 1 Abs. 1 Brandenburgisches Windenergieanlagenabstandsgesetz.

[37] Gesetz zur Ausführung des Baugesetzbuches in Nordrhein-Westfalen vom 03.02.2015 (GV. NRW. S. 211), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 13.04.2022 (GV. NRW. S. 671).

[38] Zur Bedeutung von Außenbereichssatzungen im Lichte von Landesgesetzen nach § 249 Abs. 3 BauGB: vgl. Herzer, ZfBR 2021, 830.

[39] Vgl. Decker (Fn. 33), Art. 82 Rn. 33 f.

[40] Vgl. dazu Mitschang/Reidt (Fn. 11), § 34 Rn. 48 ff.

[41] Vgl. dazu Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentliches Baurecht – Band I, 7. Aufl., 2018, 372 ff.

[42]So auch Decker (Fn. 33), Art. 82 Rn. 30.

[43] Vgl. BayVGH, Beschl. v. 28.07.2017, NVwZ-RR 2017, 1004.

[44] Vgl. Thüringer Landtag, LT-Drs. 7/1584 v. 09.09.2020, S. 3.

[45] Vgl. Söfker (Fn. 12), § 35 Rn. 58 ff.

[46] Vgl. BayVerfGH, Entsch. v. 09.05.2016, NVwZ 2016, 999, 1000; vgl. Mitschang/Reidt (Fn. 11), § 249 Rn. 21.

[47] Zu einem entsprechenden Fall: vgl. BayVGH, Urt. v. 30.04.2019, BayVBl. 2020, 242.

[48] BayVGH, Urt. v. 30.04.2019, BayVBl. 2020, 242.

[49] Zur künftigen Rechtslage nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land (sog. Wind-an-Land-Gesetz): siehe unten, Punkt VI.

[50] Vgl. Thüringer Landtag, LT-Drs. 7/5588 vom 01.06.2022, S. 2.

[51] Dazu etwa: vgl. Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2019, 434; vgl. Gatz, NWVBl. 2019, 133; vgl. Stüer/Stüer, BauR 2021, 1735.

[52] Vgl. Thüringer Landtag, LT-Drs. 7/5949 vom 13.07.2022, S. 1.

[53] Das Instrument der Konzentrationsflächenplanung entfällt künftig für Windenergieanlagen (siehe § 245 e Abs. 1 BauGB 2023).

[54] Vgl. Söfker (Fn. 24), § 35 Rn. 112.

[55]Siehe Art. 82 Abs. 4 Nr. 1 BayBO.

[56] Stand 26.08.2022.