Der lebensmittelrechtliche „Internetpranger“

Kaum eine Vorschrift des geltenden Lebensmittelrechts wirft eine solche Fülle von Fragen auf wie die im Jahr 2012 in das seit 2005 geltende Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch eingefügte Vorschrift des § 40 Abs. 1 a LFGB. Demgemäß ist sie seit ihrem Inkrafttreten in besonderem Maße Gegenstand der Rechtsprechung und der fachwissenschaftlichen Diskussion. Die Regelung ermächtigt und verpflichtet die Behörden, die Öffentlichkeit von Amts wegen über Verstöße von Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmen gegen Grenzwertregelungen und alle sonstigen Vorschriften im Anwendungsbereich des Gesetzes zu unterrichten, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung dienen oder auf die Einhaltung hygienischer Anforderungen zielen. Eine aktuelle Gesundheitsgefahr ist dabei nicht vorausgesetzt. Der vorliegende Beitrag greift zwei grundsätzliche Problemkreise heraus, die sich bei der Anwendung der Vorschrift stellen, und erläutert diese anhand der Rechtsprechung des 9. Senats des baden-württembergischen Verwaltungsgerichtshofs.[1]

I. Einführung

§ 40 Abs. 1 a Satz 1 LFGB hat in der im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen und derzeit gültigen Fassung[2] folgenden Wortlaut:

Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, …, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass

1. …
2. …
3. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist.[3]

Die Vorschrift, die die Rechtsgrundlage für den sog. Internetpranger bei lebensmittelrechtlichen Verstößen bildet, hat eine wechselvolle Geschichte.[4] Gegen § 40 Abs. 1 a Nr. 2 LFGB in der ursprünglichen, am 01.09.2012 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Verbraucherinformation vom 15.03.2012[5] hatte der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 28.01.2013[6] (zahlreiche) unions- und verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, die in der Folge von verschiedenen Oberverwaltungsgerichten (überwiegend oder teilweise) geteilt wurden.[7] Nachdem die niedersächsische Landesregierung im August 2013 beim Bundesverfassungsgericht eine abstrakte Normenkontrolle beantragt hatte, wurde der Vollzug der Regelung in den Bundesländern ausgesetzt und erst nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.03.2018[8] wieder aufgenommen.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war aus der Sicht des 9. Senats überraschend. Zwar wurden einzelne ausgewählte Fragen beantwortet, eine umfassende Klärung der Streitfragen blieb indes aus.[9] Klargestellt wurde, dass die Befugnisnorm des § 40 Abs. 1 a LFGB keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet und der mittelbarfaktische Eingriff in das Grundrecht eines Lebensmittelunternehmens aus Art. 12 Abs. 1 GG in Gestalt einer Information der Öffentlichkeit über einen durch Tatsachen belegten hinreichenden Verdacht lebensmittelrechtlicher Verstöße mit Blick auf die mit der Regelung verfolgten Ziele verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann.[10] Die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift wurde nur angenommen, soweit sie keine zeitliche Begrenzung der angeordneten Veröffentlichung vorsah.[11]

Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht in mehrfacher Hinsicht eine verfassungskonforme Anwendung der – zwingenden[12] – Vorschrift vor allem unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit für notwendig, aber auch für möglich gehalten.[13] Damit hat es im Kern die verfassungsrechtlichen Probleme auf die Rechtsanwendung im Einzelfall verlagert.[14] Ob auf diese Weise letztlich eine befriedigende und nachhaltige Bewältigung der mit der Norm verbundenen insbesondere auch verfassungsrechtlichen Probleme zu erreichen ist, kann bezweifelt werden. Dies gilt gerade auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit.

Wie die Rechtsprechung und das einschlägige Schrifttum zeigen, wirft die Anwendung der Vorschrift im Einzelfall weiterhin eine Vielzahl von Zweifelsfragen auf, für die teilweise recht unterschiedliche Lösungsansätze angeboten werden. Da sich die fachgerichtliche Befassung mit der Vorschrift nahezu vollständig auf Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beschränkt und deshalb eine vereinheitlichende Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht kaum zu erwarten ist, wird sich auch eine einheitliche Verwaltungspraxis nur schwer entwickeln können.

II. Ausgewählte Probleme

Im Folgenden sollen zwei Problemkreise herausgegriffen werden, die den 9. Senat in seiner Rechtsprechung in besonderer Weise beschäftigt haben: die sog. Bußgelderwartung auf der Tatbestandsseite (dazu unter 1.) sowie die Art und Weise und der Inhalt der Veröffentlichung auf der Rechtsfolgenseite der Vorschrift (dazu unter 2.).

1. Bußgelderwartung

Die Veröffentlichungspflicht der Behörde setzt kumulativ zu dem Verdacht eines nicht unerheblichen oder wiederholten Verstoßes gegen eine lebensmittelrechtliche Vorschrift voraus, dass die Verhängung eines Bußgelds von mindestens 350 € zu erwarten ist. Nachdem in der Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt wurde, ob das Bußgeld in Höhe von 350 € als Mindestanforderung zu verstehen ist in dem Sinne, dass der Tatbestand auch dann erfüllt ist, wenn die Verhängung einer Strafe zu erwarten ist,[15] ist der Tatbestand mit dem 4. Gesetz zur Änderung des LFGB[16] mit Wirkung vom 10.08.2021 um die Alternative der Erwartung einer Sanktionierung wegen der Begehung einer Straftat erweitert worden.[17] Selbst bei einer nur kursorischen Durchsicht der Rechtsprechung, der Kommentierungen und des sonstigen Schrifttums zeigt sich die Vielzahl an Fragen, die durch das Tatbestandsmerkmal der Bußgelderwartung aufgeworfen werden.[18]

Vor diesem Hintergrund kann der Eindruck entstehen, dass die Regelung vom Gesetzgeber nicht zu Ende gedacht worden ist.

a) Fehlender Bußgeldkatalog

Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 28.01.2013 – im Zusammenhang mit Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit der Norm – darauf hingewiesen, dass es für die von der Behörde anzustellende Prognose über die Verhängung eines Bußgelds in bestimmter Höhe an einem objektiven und transparenten Maßstab – etwa in Gestalt eines Bußgeldkatalogs – fehle, um zumindest über einen Rahmen für die Zuordnung festgestellter Verstöße zur Höhe des Bußgelds zu verfügen.[19]

Die daraus folgende Gefahr einer stark unterschiedlichen Gewichtung der Verstöße und damit einer uneinheitlichen Veröffentlichungspraxis der zahlreichen Behörden werde dadurch verstärkt, dass die Prognose über das Gewicht eines Verstoßes durch den Umstand erschwert werde, dass die Bußgeldhöhe auch von subjektiven Faktoren bzw. persönlichen Umständen abhänge (z. B. vorsätzliche oder fahrlässige Begehung, Schuldeinsicht, wiederholte Begehung, Einkommen des Betroffenen usw.) und dass die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit und die Festsetzung der Höhe grundsätzlich im Ermessen der Bußgeldbehörde stehe.

Auch der Bundesrat hatte einen einheitlichen Bußgeldkatalog für Verstöße gegen geltendes Lebensmittelrecht gefordert.[20] Dieser Forderung schloss sich später der Bundestag an.[21] Im Koalitionsvertrag der vormaligen Bundesregierung wurde vereinbart, dass eine rechtssichere Veröffentlichung von festgestellten Verstößen gegen die Lebensmittelsicherheit im Sinn von § 40 Abs. 1 a LFGB auf der Grundlage eines einheitlichen Bußgeldkatalogs angestrebt wird.[22] Zur Umsetzung dieses Ziels erfolgte noch vor der Corona-Pandemie ein Teilnahmewettbewerb für eine Ausschreibung zur empirischen Erfassung der Bußgeldpraxis in den Ländern, um hieraus Leitlinien für die Festlegung entsprechender Bußgeldbemessungskriterien gewinnen zu können.[23]

Über den Stand des entsprechenden Forschungsprojekts ist dem Autor derzeit ebenso wenig etwas bekannt wie über den zeitlichen Horizont, bis zu dem mit einem Bußgeldkatalog gerechnet werden kann. Da es somit nach wie vor an mit dem Bund abgestimmten Vollzugshinweisen bzw. einem einheitlichen Bußgeldkatalog fehlt,[24] ist die mit der Vorschrift verbundene Gefahr einer unangemessen uneinheitlichen Vollzugspraxis bislang nicht gebannt.[25]

b) Anwendungsunsicherheiten aufgrund des „Mischcharakters“ der Norm

Des Weiteren ergeben sich Probleme daraus, dass der Gesetzgeber durch die Verknüpfung des Tatbestands mit der Bußgelderwartung in der Norm gänzlich unterschiedliche Rechtsbereiche „aufeinanderprallen“ lässt: auf der einen Seite das Lebensmittelrecht mit den Zwecken insbesondere der Vorbeugung vor bzw. der Abwehr von Gefahren für die Gesundheit des Endverbrauchers und der Transparenz,[26] auf der anderen Seite das Ordnungswidrigkeitenrecht, bei dem es um die (repressive) Ahndung eines Rechtsverstoßes geht und das die Feststellung persönlicher Vorwerfbarkeit/Schuld voraussetzt.[27] Im Folgenden sollen hierzu verschiedene Fragen aufgegriffen werden, die sich dem 9. Senat in diesem Zusammenhang gestellt haben.

aa) Geltung der Unschuldsvermutung? In der dem Senatsbeschluss vom 17.12.2020 zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltung haben die Antragsteller die Unvereinbarkeit der Ermächtigungsnorm des § 40 Abs. 1 a LFGB mit der verfassungsrechtlichen Unschuldsvermutung gerügt mit der Begründung, dass die Information der Öffentlichkeit über lebens- oder futtermittelrechtliche Verstöße eine Prangerwirkung entfalte, die einer Strafe gleichkomme.

Der Senat ist dieser Rüge nicht gefolgt und hat hierzu ausgeführt: Der Grundsatz der Unschuldsvermutung, dem als einer besonderen Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) Verfassungsrang zukomme, besage nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass den Betroffenen Tat und Schuld nachgewiesen werden müssten.

Solange der gesetzliche Nachweis der Schuld nicht geführt sei, seien die Betroffenen auch vor Nachteilen geschützt, die einem Schuldspruch oder einer Strafe gleichkämen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und Strafbemessung vorausgegangen sei. Maßgeblich für die Annahme eines zumindest strafähnlichen Charakters einer Rechtsnorm sei dabei der objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er im Normwortlaut, in der Systematik und in der Entstehungsgeschichte einer Norm zum Ausdruck komme.

Einen strafähnlichen Charakter wiesen Maßnahmen auf Grundlage des § 40 Abs. 1 a LFGB demnach nicht auf. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs solle die Regelung vor allem eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher schaffen (vgl. BT-Drs. 17/7374, S. 2). Daneben weise die Vorschrift eine spezialpräventive und eine generalpräventive Komponente auf. Letztlich diene dies der Durchsetzung des allgemeinen Zwecks des Gesetzes, Gesundheitsgefahren vorzubeugen sowie abzuwehren und die Verbraucher vor Täuschung zu schützen.

Behördliche Maßnahmen auf Grundlage des § 40 Abs. 1 a LFGB verfolgten daher ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend präventive Zwecke und seien folglich nicht am Verfassungsgrundsatz der Unschuldsvermutung zu messen.[28]

 

Den vollständigen Beitrag lesen Sie in den Verwaltungsblättern Baden-Württemberg 4/2023, S. 144.

[1] Bei dem Beitrag handelt es sich um eine überarbeitete, ergänzte und mit Fußnoten versehene Fassung eines Impulsreferats, das der Autor am

20.05.2022 im Rahmen des im Bundesverwaltungsgericht durchgeführten zweiten Leipziger Dialogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit (Forum 18 – Lebensmittelrecht) gehalten hat.

[2] Neufassung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches vom 15.09.2021, BGBl I S. 4253 – 4301.

[3] Durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften vom 27.07.2021 ist § 40

Abs. 1 a LFGB mit Wirkung zum 10.08.2021 u. a. um folgenden Satz 3 ergänzt worden: „Bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen kann abweichend von Satz 1 in der Information der Name des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmers sowie der Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, genannt werden.“ Zum Hintergrund dieser Änderung vgl. BT-Drs. 19/25319, S. 55, sowie Immel, LMuR 2022, 283 f.

[4] Vgl. Rathke, in: Sosnitza/Meisterernst (vormals Zipfel/Rathke), Lebensmittelrecht, Werkstand: 183. EL März 2022, § 40 LFGB Rn. 81 ff.

[5] BGBl I S. 476.

[6] 9 S 2423/12, VBlBW 2013, 193 – 197 = juris.

[7] BayVGH, Beschl. v. 18.03.2013 – 9 CE 13.80 – juris; HessVGH, Beschl. v. 23.04.2013 – 8 B 28/13 – juris; vgl. auch OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 13.02.2013 – 6 B 10035/13 – juris; NdsOVG, Beschl. v. 14.06.2013 – 13 ME 18/13 – juris; OVG NRW, Beschl. v. 24.04.2013 – 13 B 192/13– juris.

[8] Beschl. v. 21.03.2018, BVerfGE 148, 40 – 64 = juris.

[9] Zu offen gebliebenen Fragen vgl. auch Möstl, ZLR 2019, 343 ff.; Wollenschläger, JZ 2018, 980; Roffal, LMuR 2021, 439 f.; Becker, NVwZ 2018, 1032 ff.

[10] Beschl. v. 21.03.2018, juris Rn. 49: „Im Grundsatz ist es angemessen, die Interessen der Unternehmen im Fall eines im Raum stehenden Rechtsverstoßes hinter die Schutz- und Informationsinteressen der Verbraucherinnen und Verbraucher zurücktreten zu lassen. Dass die Rechtsverstöße nicht notwendig mit einer Gesundheitsgefährdung verbunden sind, steht dem nicht entgegen, weil auch der Schutz vor Täuschung und der Nichteinhaltung hygienischer Anforderungen und die Ermöglichung eigenverantwortlicher Konsumentscheidungen legitime Zwecke des Verbraucherschutzes sind.“

[11] § 40 Absatz 1 a LFGB a. F. wurde insofern für mit Artikel 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, als die dort angeordnete Veröffentlichung nicht zeitlich begrenzt war. Zur Abwendung der Nichtigkeit der Regelung wurde dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 30.04.2019 eine Regelung zur Dauer der Veröffentlichung zu treffen. Daraufhin wurde mit dem ersten Gesetz zur Änderung des LFGB (BGBl. I S. 498) mit Wirkung vom 30.04.2019 folgender Absatz 4 a in die Regelung eingefügt: „Die Information nach Absatz 1 a ist einschließlich zusätzlicher Informationen nach Absatz 4 sechs Monate nach der Veröffentlichung zu entfernen.“ Vgl. hierzu Rathke (Fn. 4), § 40 LFGB Rn. 2 h.

[12] Näher hierzu Senatsbeschl. v. 17.12.2020 – 9 S 2481/20 – juris Rn. 38.

[13] Vgl. hierzu auch Rathke (Fn. 4), § 40 LFGB, Rn. 89 ff.

[14] Rathke (Fn. 4), § 40 LFGB Rn. 91.

[15] Vgl. nur BayVGH, Beschl. v. 12.12.2019 – 20 CE 19.1634 – juris Rn. 24 ff.

[16] Viertes Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften vom 27.07.2021 (BGBl. I S. 3274).

[17] Siehe den oben wiedergegebenen aktuellen Wortlaut der Norm. Zur entsprechenden Prognose vgl. OVG NRW, Beschl. v. 22.09.2022 – 9 B 923/22 – juris Rn. 8 ff.

[18] Vgl. exemplarisch Senatsbeschl. v. 28.01.2013 – 9 S 2423/12 – juris Rn. 22, 26; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284 ff.; Schoch, NVwZ 2012, 1497, 1502; Möstl, ZLR 2019, 343, 352, sowie eingehend Dannecker/Dannecker, ZLR 2019, 175, 184 ff.

[19] Senatsbeschl. v. 28.01.2013 – 9 S 2423/12 – juris Rn. 22.

[20] Vgl. BT-Drs. 17/12299, S. 7 (Anlage 3); Entschließung zum Dritten Gesetz zur Änderung des LFGB, BR-Drs. 151/13, Anlage; Stellungnahme vom 21.09.2018, BR-Drs. 369/18, S. 4.

[21] BT-Drs. 18/12403 vom 17.05.2017, S. 3; BT-Drs. 19/4726 vom 14.03.2019, S. 13. Zur entsprechenden Forderung aus dem Kreis der Lebensmittelkontrolleure vgl. die Stellungnahme des BVLK vom April 2019, abrufbar unter https://bvlk.de/files/Dokumente/Fachinformationen/Bundeseinheitlicher%20Bu%2B%C6 %92geldkatalog%20f%2B%2Br%20den%20Vollzug.pdf. Zur Notwendigkeit auch Rathke (Fn. 4), § 40 LFGB Rn. 116.

[22] Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD 19. Legislaturperiode, S. 90.

[23] Vgl. Bosch, LMuR 2022, 383.

[24] Vgl. aber die Vollzugshinweise zu Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1 a LFGB, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 19.08.2021, Az. 42a-G8900-2021/11-1, BayMBl. 2021 Nr. 614. Nach der Erlasslage in Baden-Württemberg soll die Bußgeldprognose durch eine Anfrage beim Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz innerhalb von wenigen Tagen verifiziert werden; vgl. dazu Ludwig, ZLR 2021, 416, 426.

[25] Zum aktuellen Stand der Problematik und zu den rechtsstaatlichen Bedenken eingehend Bosch, LMuR 2022, 383 ff.

[26] Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 LFGB sowie Hagenmeyer/Oelrichs, in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2022, § 1 LFGB Rn. 7.

Zu den Zwecken des § 40 Abs. 1 a LFGB vgl. Senatsbeschl. v. 17.12.2020 – 9 S 2481/20 – juris Rn. 30.

[27] Vgl. § 1 Abs. 1, § 17 Abs. 3 OWiG sowie Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl. 2018, § 1 Rn. 9. Zur Einordnung der Ordnungswidrigkeit als Sanktion mit strafähnlichem repressivem Charakter vgl. nur Senatsbeschl. v. 28.11.2019 – 9 S 2662/19 – juris Rn. 34 m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zur Qualifizierung der Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1 a Nr. 3 LFGB als Verwaltungssanktion bzw. Strafe im weiteren Sinne vgl. Möstl, ZLR 2019, 343, 356; Roffael/Wallau, ZLR 2019, 331, 334.

[28] Beschl. v. 17.12.2020 – 9 S 2481/20 – juris Rn. 28 m. w. N.; a. A. etwa Satzger, LMuR 2021, 1, 8; Becker, NVwZ 2018, 1032, 1034; Hamm, NJW 2018, 2099 ff.; Gundel, ZLR 2013, 666, 676.