Das Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts zur Fünf-Prozent-Klausel bei Europawahlen (Urteil vom 09. 11. 2011, Az. 2 BvC 4/10 u. a.) hat viele überrascht, ist die Sperrklausel doch eine Art heilige Kuh der Bundesrepublik. Sie war als Reaktion auf die Nationalsozialisten in Weimar eingeführt worden und gilt vielen immer noch als unverzichtbar. Sie in Frage zu stellen kommt einem Tabubruch gleich.

Das jedenfalls ist den Menschen ein halbes Jahrhundert lang so vermittelt worden – auch von Bundes- und Landeszentralen der politischen Bildung, welche die etablierten Parteien, die von der Sperrklausel profitieren, im Proporz besetzen. Einer vernünftigen Abwägung des Pro und Contra stand das lange im Wege.

Dabei stimmt weder die Entstehungsgeschichte noch der Tabubruch. Die Klausel hätte die Nazis vermutlich nicht verhindert. Deshalb hatte der Parlamentarische Rat, der zahlreiche Brandmauern gegen Weimarer Fehlentwicklungen ins Grundgesetz schrieb, ausdrücklich keine Sperrklausel vorgesehen.

Und überraschen konnte das Urteil eigentlich nur den Unkundigen. Es setzt nämlich die Linie konsequent fort, die das Bundes- und die Landesverfassungsgerichte im Kommunalwahlrecht längst vorgegeben hatten. Infolgedessen wurde die Fünf · Prozent-Klausel in Städten, Gemeinden und Landkreisen inzwischen überall beseitigt.

Harsche Kritik

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9. November wurde von Leitartiklern zweier überregionaler Tageszeitungen förmlich verrissen.

Einer versteigt sich sogar zu der nur wenig kaschierten Empfehlung an den Bundestag, das Urteil zu unterlaufen. Das könnte z. B. bedeuten, dass dem Art. 23 GG ein Passus angefügt würde, der eine Fünf · Prozent-Klausel ausdrücklich erlaubt oder gar gebietet. Doch sollte man sich rechtzeitig daran erinnern, dass Ähnliches schon einmal gescheitert ist. 1995 wollte der Bundestag, ebenfalls in eigener Sache, das Grundgesetz ändern, um die Diäten an die Gehälter oberster Bundesrichter ankoppeln zu können, was das Bundesverfassungsgericht vorher ausdrücklich untersagt hatte. Ein offener Brief von 82 Staatsrechtslehrern an den Bundesrat, meines Wissens die erste derartige Aktion der Profession überhaupt, verhinderte den Machtmissbrauch.

Ein Einwand geht dahin, das Urteil werte das Europäische Parlament gegenüber dem Bundestag ab. Dabei ging es dem Senat gar nicht um das größere oder kleinere Gewicht, sondern allein um die Struktur beider Häuser, und die ist in der Tat völlig unterschiedlich.

Stattdessen begrüßen beide Journalisten das Minderheitsvotum der Richter Mellinghoff und di Fabio. Diese argumentieren aber u. a. mit dem ganz anderen System der relativen Mehrheitswahl. Da dort meist noch sehr viel mehr als 5 % der Stimmen unberücksichtigt blieben, dürfe dies auch bei der Verhältniswahl nicht beanstandet werden (Absatz-Nr. 150). Wie unangebracht dieser systemwidrige Vergleich ist, zeigt sich aber schon daran, dass damit auch eine 30- oder 40 %ige Sperrklausel gerechtfertigt werden könnte. Denn so groß (oder sogar noch größer) ist der Stimmenanteil, der bei der Mehrheitswahl unter den Tisch fallen kann.

Der Dreh- und Angelpunkt

Vor allem meinen die beiden abweichenden Richter, es sei Sache der Politik, nicht eines Gerichts, über die Sperrklausel zu entscheiden. Es geht um die größere oder geringere Intensität der gerichtlichen Kontrolle, und diese Frage ist in der Tat der eigentliche Kern des Streits.

Der Senat betont, dass der Wahlgesetzgeber bei der Aufrechterhaltung der Klausel „gewissermaßen in eigener Sache tätig wird” und so „die Gefahr besteht, dass die jeweilige Parlamentsmehrheit sich statt von gemeinwohlbezogenen Erwägungen vom Ziel des eigenen Machterhalts leiten lässt” (Abs.-Nr. 91) und sie „die Wahl eigener Parteien auf europäischer Ebene durch eine Sperrklausel und den hierdurch bewirkten Ausschluss kleinerer Parteien absichern könnte.” (Abs.-Nr. 93). Deshalb unterzieht der Senat „die Ausgestaltung des Wahlrechts hier einer strikten verfassungsgerichtlichen Kontrolle.” (Abs.-Nr. 91).

Dagegen bestreitet die Senats-Minderheit die Machtorientierung parlamentarischer Entscheidungen über Sperrklauseln. Die beiden Richter verlangen Vertrauen gegenüber dem Parlament, das hier keineswegs in eigener Sache tätig werde. Deshalb sei auch eine strenge gerichtliche Prüfung der Klausel nicht angezeigt (Abs.-Nr. 156). Am Ende rufen sie die Abgeordneten des Bundestages und des Europäischen Parlaments, die in der mündlichen Verhandlung aufgetreten waren und alle die Sperrklausel bei EU-Wahlen für unverzichtbar erklärt hatten, zu Zeugen für die Richtigkeit ihrer Auffassung (Abs.-Nr. 160).

Sind die Abgeordneten aber nicht Partei? Bei Entscheidungen über das Wahlrecht geht es um Machterhalt, und Parlamentarier sind dabei nicht unbefangen. Das hat in aller Deutlichkeit auch die Diskussion über die Überhangmandate beim soeben verabschiedeten neuen Bundestags-Wahlgesetz demonstriert. Die Union, die 2009 24 Überhangmandate erhalten hatte, und die FDP wollen daran festhalten, um so ihre Chancen auch bei der nächsten Bundestagswahl zu verbessern, während die Opposition sie beseitigen möchte und – ebenso wie die NGO „Mehr Demokratie” (der NGO gehört auch der Autor an, Anm. d. Red.) – Verfassungsklage angekündigt hat.

Menetekel für die Bundestagswahl?

1997 hatte der Zweite Senat die damals 16 Überhangmandate (12 der CDU und vier der SPD) in einer 4:4-Entscheidung noch nicht für verfassungswidrig erklären können. Die vier Richter, die dagegen waren, waren alle von der CDU bestellt worden und stabilisierten so die Mehrheit der damaligen Kohl-Regierung. Aber selbst ihnen kamen Bedenken, falls sich in Zukunft „Verhältnisse einstellen, unter denen Überhangmandate von Wahl zu Wahl in größerer Zahl anfallen.” Genau dies ist der Fall: mit der Schwächung der Union und der SPD, dem Erstarken der Grünen, dem Reüssieren der Linken auch im Westen und dem Aufkommen neuer Parteien (Piraten) und Wählergruppen (Freie Wähler) – alles Faktoren, die Überhangmandate wahrscheinlicher machen. Nach der Botschaft, die von der Fünf-Prozent-Entscheidung ausgeht, dürfte es nunmehr sicher sein, dass der Senat auch das neue Bundeswahlgesetz aufheben wird, zumal die beiden Dissenter ihm dann nicht mehr angehören werden. Das erklärt wohl auch die ungewöhnlich heftige Reaktion des Bundestagspräsidenten Norbert Lammert (CDU) auf das Urteil.

Wenn nun die Kritiker des Urteils auch die Abschaffung der Fünf · Prozent-Klausel bei Bundestagswahlen als Menetekel an die Wand malen, hat das keinerlei Grundlage. Denn das Gericht hat klargestellt, dass die Sperrklausel – eben wegen der ganz anderen Struktur des Bundestages – dort verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist (Abs.-Nr. 118). Das schließt allerdings nicht aus, dass über Möglichkeiten nachgedacht wird, die Fünf · Prozent-Klausel zwar aufrechtzuerhalten, aber sie so zu gestalten, dass die Beeinträchtigung der Gleichheit des Wahlrechts gemildert wird. In Frage kommt etwa eine zusätzliche Eventualstimme, mit der der Wähler die Partei ankreuzen kann, der seine Stimme zugutekommen soll, falls die primär gewählte Partei an der Sperrklausel scheitert.

Hinweis der Redaktion: Der Autor war Beschwerdeführer im verfassungsgerichtlichen Verfahren zur Fünf-Prozent-Klausel bei der Europawahl und hat im Oktober das Buch »Politische Parteien im Wandel. Ihre Entwicklung zu wettbewerbsbeschränkenden Staatsparteien – und was daraus folgt« veröffentlicht (Verlag Duncker und Humblot Berlin). Lesen Sie eine Rezension des Werkes in einer der nächsten Ausgaben unter der Rubrik „Literaturspiegel“.