Wirkungsweise und Grenzen des Windenergieflächenbedarfsgesetzes

Das Windflächenbedarfsgesetz und die Novellierung des Baugesetzbuchs hegen den Anspruch, neue Flächen für Windenergieanlagen sowie schnellere Verfahren zu ermöglichen. Dieser Beitrag betrachtet den neugeschaffenen Rechtsrahmen und weist Problempunkte daran aus.

A. Einleitung

Der Bundestag beschloss im Juli 2022 mit dem „Osterpaket“ unter anderem die Novellierung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG).¹BGBl. I S. 1237. Bis zum Jahr 2030 soll sich gemäß § 4 a Nr. 8 EEG (2023) die Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien von 240 TWh im Jahr 2021 auf 600 TWh im Jahr 2030 erhöhen.²BT-Drs. 20/2355, S. 1. Für die Windenergie bedeutet dies, dass die installierte Leistung zukünftig 115 GW betragen soll, § 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. d) EEG (2023). Als Hemmnisse für den erforderlichen Zubau an Windenergieanlagen erkannte der Gesetzgeber insbesondere den Mangel an Flächen sowie langwierige Planungsverfahren.³BT-Drs. 20/2355, S. 2. Diese Problematiken suchte er insbesondere durch Einführung des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) sowie die Novellierung des Baugesetzbuches (BauGB) zu lösen. Für das Planungs- und Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen geht damit eine umfassende Änderung materiellen Rechts einher.⁴Winkler/Teccola/Löffler, EurUP 2023, 76, 77.

Ob dies, wie erhofft, eine ausreichende Ausweisung von Flächen sowie eine hinreichende Verfahrensbeschleunigung zu bewirken vermag, wird im Folgenden untersucht. Dazu erfolgt zunächst ein Überblick über den neuen planungsrechtlichen Rechtsrahmen des WindBG (B.). Anschließend werden sowohl Inhalt und Wirkungsweise (C.) als auch Problempunkte und Grenzen (D.) des Gesetzes beleuchtet.

B. Neuer Rechtsrahmen im Planungsrecht

Die Errichtung von Windenergieanlagen im Außenbereich ist grundsätzlich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert zulässig. Einschränkend verlangt § 35 Abs. 1 BauGB jedoch, dass öffentliche Belange dem nicht entgegenstehen. Dies ist gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Fall, „soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist“. Sofern also die Träger der Regional- oder Flächennutzungsplanung der Nutzung von Windenergie einen bestimmten Standort im Planungsgebiet zugewiesen haben, steht der restliche Planungsraum dafür nicht mehr zur Verfügung.⁵Scheidler, VR 2022, 397. Außerhalb der ausgewiesenen Fläche kann dementsprechend trotz des Privilegierungstatbestandes eine Genehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage scheitern.⁶Wormit, ZfU 2021, 324, 327. Diese sogenannte Konzentrationsflächenplanung machten sich in der Vergangenheit insbesondere die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung zunutze, um die Errichtung von Windenergieanlagen zu verhindern.⁷Kindler/Lau, NVwZ 2011, 1414, 1419.

Vor diesem Hintergrund entwickelte die Rechtsprechung ein komplexes System zur Kontrolle der Wirksamkeit von Raumordnungs- und Flächennutzungsplänen mit Ausschlusswirkung: Die Planungsträger hatten bei der Erstellung ihres Plankonzeptes in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zunächst durch Abzug von Bereichen, in denen die Errichtung von Windenergieanlagen ungeeignet und nach städtebaulicher Vorstellung der Gemeinde nicht gewollt war (sog. harte und weiche Tabuzonen), Potenzialflächen zu ermitteln und diese erneut einer Abwägung zu unterziehen.⁸Marquard, ZUR 2020, 598, 603. Anschließend war zu prüfen, ob die verbliebenen Flächen der Windenergie substanziell Raum verschaffen.⁹BVerwG, Beschl. v. 15.09.2010, ZUR 2010, 96 Rn. 8.

Die Umsetzung der Kriterien der Rechtsprechung gestaltete sich aufgrund ihrer Komplexität und Unklarheit jedoch für die Planungsträger als schwierig, mit der Folge, dass zahlreiche Planungen aufgrund ihrer (Abwägungs-)Fehlerhaftigkeit von den Gerichten aufgehoben wurden.¹⁰Wegner, ZfBR 2019, 230, 238. Die Tauglichkeit der Anforderungen wurden wegen ihrer schwierigen Handhabbarkeit in der Literatur mitunter als „Fiasko“¹¹Stüer/Stüer, BauR 2021, 1735, 1736. bezeichnet und zum Teil sogar von der Rechtsprechung selbst in Zweifel gezogen.¹²OVG NRW, Urt. v. 22.09.2015, ZfBR 2016, 52, 54. Im Übrigen erschwerte die Länderöffnungsklausel des § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB den weiteren Ausbau zusätzlich, indem sie es den Ländern ermöglichte, per Gesetz einen bestimmten Mindestabstand zwischen Windenergieanlagen und Wohnnutzungen festzulegen.¹³Decker, ZfBR 2022, 735. Diese Abstandsregelungen verhindern eine privilegierte Zulassung innerhalb der Abstandsflächen, was folglich zu einer Begrenzung der infrage kommenden Fläche für Ausweisungen führt, vergleiche Art. 91 Abs. 1 ThürBO.

Mit dem Wind-an-Land-Gesetz wurde die hergebrachte Systematik der Konzentrationsflächenplanung geändert. Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB (n. F.) ist ein Vorhaben im Außenbereich, das der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dient, nur nach Maßgabe des § 249 BauGB (n. F.) zulässig. Nach § 249 Abs. 1 BauGB ist der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht mehr anzuwenden. Mithin übernimmt nun § 249 BauGB als lex specialis zu § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Funktion als Korrektiv zur Privilegierung von Windenergieanlagen.¹⁴Meurers, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 148. Erg.-Lfg. Oktober 2021, § 249 Rn. 33. Entscheidend sind dabei die unterschiedlichen Zielrichtungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und § 249 BauGB. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sucht allein den ungeplanten Zubau von Windenergieanlagen durch die Steuerung von Standorten zu verhindern.¹⁵BVerwG, Urt. v. 17.12.2022, NVwZ 2003, 733, 735. Die Planung soll den Ausschluss der Vorhaben außerhalb der auszuweisenden Flächen negativ begründen.¹⁶Meurers (Fn. 14). Nach § 249 Abs. 1, Abs. 2 BauGB erfolgt die Ausweisung hingegen mittels einer Positivplanung.¹⁷Vgl. BT-Drs. 20/2355, S. 33.

Die Entprivilegierung außerhalb der ausgewiesenen Gebiete erfolgt nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB erst, wenn die im WindBG festgelegten Flächenziele erreicht sind.¹⁸Dazu C. I. Die Planung dient nun also gerade der Sicherung von ausreichend Fläche zur Nutzung der Windenergie.¹⁹Vgl. BT-Drs. 20/2355, S. 33. Die Positivplanung geht auch mit einer erheblichen Erleichterung für die Planrechtfertigung einher.²⁰Meurers (Fn. 14), § 249 BauGB Rn. 35. Nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BauGB ist der Eintritt der Rechtsfolge der Sätze 1 und 2 gesetzliche Folge der Feststellung des Erreichens der Flächenziele des WindBG. Der Wegfall der Privilegierung außerhalb ausgewiesener Gebiete ist mithin gesetzlich angeordnet und bedarf dementsprechend keiner Rechtfertigung durch den Planungsträger.²¹BT-Drs. 20/2355, S. 35. Auch stellt § 246 Abs. 6 Satz 2 BauGB klar, dass die Rechtswirksamkeit der Planung nicht von der Ausweisungseignung weiterer Flächen im Planungsgebiet abhängt. Ein abgestufter Abwägungsvorgang zur Flächenermittlung, wie von der Rechtsprechung vorgesehen, wird damit ausgeschlossen.²²Vgl. BT-Drs. 20/2355, S. 33.

Im Übrigen wird durch die gesetzliche Vorgabe zu erreichender Flächenbeitragswerte auch das Substanzerfordernis der Rechtsprechung bedeutungslos.²³Vgl. BT-Drs. 20/2355, S. 33. Zwar wurde die Länderöffnungsklausel, nun in § 249 Abs. 9 BauGB, beibehalten; die Abstandsregeln sollen aber nicht mehr auf Windenergiegebiete nach § 2 WindBG angewendet werden, § 249 Abs. 9 Satz 5, können also keine rechtliche Bindung mehr entfalten.²⁴Benz/Wegner, ZNER 2022, 367, 375. Neben der oben betrachteten neuen Grundausrichtung der Planung determinieren die Neuerungen im BauGB auch die konkrete Wirkungsweise des WindBG, indem bestimmte Rechtsfolgen an das Erreichen oder Nichterreichen der Ziele dieses Gesetzes geknüpft werden.²⁵Söfker/Meurers (Fn. 14), § 249 BauGB Rn. 1. Dementsprechend werden die spezifischen Wirkungen des § 249 BauGB sowie das Überleitungsrecht des § 245 e BauGB zur besseren Einordnung im Rahmen der Darstellung des WindBG mit erläutert.

C. Regelungsgehalt und Wirkungsweise des WindBG

Das WindBG enthielt bei Beschluss und Inkrafttreten des Wind-an-Land-Gesetzes ausschließlich Vorschriften, die auf die Ausweisung von Flächen bezogen waren, und traf keine Regelungen über die Genehmigung einzelner Windenergieanlagen.²⁶Vgl. Jaenicke, ZUR 2023, 291. Dies änderte sich mit der VO (EU) 2022/2577. Durch deren Artikel 6 überließ der Rat den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, im Genehmigungsverfahren für Projekte erneuerbarer Energien auf eine Umwelt- und/oder Artenschutzprüfung in bestimmten Gebieten und unter bestimmten Voraussetzungen zu verzichten.²⁷Vgl. ABl. EU 2022 Nr. L 335/44. In Umsetzung der Verordnung novellierte der Gesetzgeber das WindBG.²⁸BT-Drs. 20/5830, S. 48. Mit dem neuen § 6 WindBG enthält das Gesetz nun eine Vorschrift, die auch das Genehmigungsverfahren adressiert und modifiziert.²⁹Dazu C. II.

[…]

E. Fazit

Mit den vorliegenden Änderungen verfolgt der Gesetzgeber erstmals einen materiellen Ansatz, um den Ausbau der Windenergie voranzubringen. Mit den gesetzlich vorgeschriebenen Flächenzielen wird nicht nur das unklare Substanzgebot der Rechtsprechung obsolet, es wird den Planungsträgern auch die Möglichkeit genommen, den Planvorbehalt nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu missbrauchen. Mit Blick auf die für einen gesteigerten Zubau an Windenergieanlagen erforderliche Akzeptanz³⁰Vgl. Meurers, UPR 2023 41, 48. mag es zunächst kontraproduktiv erscheinen, dass ein Verzug bei der Ausweisung sanktioniert wird; allerdings finden sich an anderer Stelle, insbesondere im EEG, auch Anreize, etwa durch eine finanzielle Beteiligung der betroffenen Gemeinden nach § 6 EEG.

Offen ist allerdings, wie die Rechtsprechung zukünftig mit Anträgen von Grundstückseigentümern gegen den Ausschluss ihrer Flächen für Windenergievorhaben umgehen wird.³¹Raschke/Roscher, ZfBR 2022, 531, 539. Vormals konnten Flächennutzungspläne im Hinblick auf ihre Ausschlusswirkung, entsprechend § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, angegriffen werden.³²Stüer (Fn. 39), § 35 BauGB Rn. 2981. Die Rechtsprechung nahm nämlich die Antragsbefugnis von Grundstückseigentümern an, wenn deren Flächen durch die Ausschlusswirkung nicht berücksichtigt wurden und so ihr Genehmigungsanspruch entfiel.³³BVerwG, Urt. v. 13.12.2018, NVwZ 2019, 491. Da aber § 249 Abs. 6 BauGB ausdrücklich erklärt, dass die Eignung weiterer Flächen für die Rechtswirksamkeit der Pläne unbeachtlich ist, ist fraglich, wie die Zulässigkeit solcher Anträge in Zukunft behandelt werden wird.³⁴Raschke/Roscher, ZfBR 2022, 531, 539.

Die Frage des Rechtsschutzes besteht außerdem im Hinblick auf die Feststellung nach § 5 WindBG. Qualifiziert man diese als Verwaltungsakt,³⁵So Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2023, 10. wäre eine unrichtige Feststellung direkt angreifbar; sieht man sie jedoch als unselbstständigen Verfahrensteil an, bleibt nur die Genehmigungsanfechtung mit inzidenter Überprüfung der korrekten Anrechnung und Feststellung.³⁶Meurers (Fn. 14), § 249 BauGB Rn. 96.

Besonders relevant wird zukünftig die Handhabung des Artenschutzrechts. Zwar hat der Gesetzgeber grundsätzlich anerkannt, dass die Ausweisung und Verfahrensbeschleunigung nicht zulasten des Artenschutzes erfolgen darf; er wird aber seinem Ausgleichsanspruch mit der aktuellen Systematik des § 6 WindBG nicht gerecht. Es bestehen noch Unklarheiten über die Reichweite der artenschutzrechtlichen Prüfung, die zunächst mit dem endgültigen Beschluss des Vollzugsleitfadens ausgeräumt werden können. Mit Blick auf die dazu eingeholten Stellungnahmen im Rahmen der Länder -und Verbändeanhörung, die in ihren Forderungen divergieren, scheint eine Überarbeitung des Leitfadens geboten.³⁷Stellungnahmen zum Vollzugsleitfaden zu § 6 WindBG (abrufbar unter https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/Stellungnahmen/windbg.html, zuletzt abgerufen am 19.06.2023).

Ob der zeitliche Anwendungsbereich des § 6 Abs. 2 WindBG für dessen effektive Nutzung dann noch ausreicht, ist fraglich. Insgesamt ist jedoch festzuhalten, dass dem Gesetzgeber in Anbetracht der Ziele des EEG nur ein kleines Zeitfenster zur Verfügung steht, weshalb ein zügiges Vorgehen geboten ist. Trotz bestehender Hemmnisse scheinen die Neuerungen vielversprechend. Erste Anhaltspunkte über den Erfolg des WindBG werden sich aus der Erfüllung bzw. Nichterfüllung der ersten Nachweispflichten nach § 3 Abs. 3 WindBG ergeben. Da Thüringen mit § 91 Abs. 1 ThürBO über eine Mindestabstandsregelung zwischen Gebieten zur Wohn- und Windenergienutzung verfügt, ist für dessen weitere Anwendbarkeit entscheidend, dass das Land bis spätestens 30.11.2024 den Nachweis über eine ausreichende Flächenverfügbarkeit führt. Allerdings enthält § 91 Abs. 3 Nr. 2 ThürBO einen Anwendungsausschluss für die Darstellungen von Flächen zur Windenergienutzung in Raumordnungs- und Flächennutzungsplänen.

Da aber die Ausweisung in Thüringen durch Regionalpläne erfolgt, kommt der § 91 Abs. 1 ThürBO ohnehin nicht zur Anwendung.³⁸Herzer, ThürVBl. 2023, 1, 9. Sollten sich die Raumordnungspläne also für die Ziele des WindBG als ungenügend erweisen, bliebe eine rechtliche Unanwendbarkeit der Mindestabstände faktisch folgenlos.

Den vollständigen Beitrag lesen Sie in den Thüringer Verwaltungsblättern 12/2023, S. 269.