Neuer Wein in alten Schläuchen?

Gemeinden und andere kommunale Körperschaften verfügen als Teil ihrer Selbstverwaltung auch über „Finanzhoheit“. Sie halten und disponieren dabei über beträchtliches Vermögen, auch monetär-finanzieller Art. Vor allem dann, wenn sie mit ihren Geldmitteln angeblich die allgemeinen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit missachten oder gar spekulieren, findet ihr Verhalten nicht nur das Interesse der Medien, sondern wirft auch diverse Fragen der Rechtmäßigkeit und in der Folge der Verantwortlichkeit der für die Kommune handelnden Personen auf, die teils schon früher an dieser Stelle behandelt worden sind (etwa PUBLICUS 2018-05). Dabei kaum erörtert wird aber eine in allen kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften normierte Bestimmung, nach welcher es Gemeinden – und über gesetzliche Verweisungsregeln auch Kreisen und Institutionen kommunaler Zusammenarbeit – verboten ist, „Bankunternehmen“ zu „errichten“ oder „sich an ihnen zu beteiligen“ (z.B. Art. 87 Abs. 4 Satz 1 BayGO, § 102 Abs. 5 Satz 1 GemO BW).

Bankgeschäfte, Finanzdienstleistungen und Zahlungsdienste

Zu beachten ist dabei, dass von der gesetzlichen Vorgabe die Sondervorschriften über das öffentliche Sparkassenwesen, die gerade juristische Personen des öffentlichen Rechts allein oder gemeinsam als Träger vorsehen (etwa Art. 1 Abs. 1 BaySpkG), nicht erfasst werden. Auch an im Finanzsektor tätigen Genossenschaften (§ 1 GenG) dürfen nur, aber immerhin einzelne Anteile erworben werden (vgl. etwa Art. 87 Abs. 4 Satz 3 BayGO). Für diese gilt dann also die generelle Vorgabe, dass kommunale Beteiligungen an Unternehmen in Privatrechtsform nur zulässig sind, wenn ein angemessener Einfluss im Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG, § 36 GenG) oder einem ähnlichen Gremium in der Gesellschaftssatzung gewährleistet wird (z.B. nach Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO, § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GemO BW), allenfalls abgeschwächt.

Das Verbot zielt nach Wortlaut und Systematik primär auf Geschäftsbanken in Privatrechtsform („Unternehmen“), nicht direkt auf einzelne banktypische oder -übliche Tätigkeiten; es ist zudem auch nicht weiter mit anderen kommunalrechtlichen Vorschriften über Aufnahme finanzieller Mitteln oder Anlage von Geldern verknüpft.

Im letzten Jahrzehnt haben sich freilich – nicht nur als Reaktion auf die Finanzkrise seit 2007 – die europäischen und in der Folge auch die nationalen Rahmenbedingungen geändert, sodass sich mehr und anders als bei Einführung der landesrechtlichen Verbotsnormen die Frage stellt, welche Einrichtungen und/oder Aktivitäten gegenüber welchen anderen hiervon erfasst werden und ob sich dabei für an sich reguläre oder sogar gebotene finanzielle Transaktionen von Kommunen nicht weitere, bundesrechtliche Vorgaben und Hürden ergeben. Soweit dies der Fall ist, müsste nach Möglichkeiten der Abhilfe oder Bereinigung gesucht werden.

Im Vordergrund stehen hierbei zwei rechtlich zu unterscheidende Bereiche, „Bankgeschäfte“ und „Finanzdienstleistungen“ i.S.v. § 1, 1a KWG einerseits, „Zahlungsdienste“ nach § 1 Abs. 1 Satz 2 ZAG zum andern. Auf beiden Feldern sind Einzelpersonen wie Organisationen unabhängig von ihrer Rechtsform nicht nur gewerblich-gewerbsmäßige, sondern auch andere Betätigungen, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, letztlich aufgrund von EU-Rechtsakten und nationalen Umsetzungsvorschriften (§ 32 KWG, § 10 ZAG) untersagt, es sei denn, hierfür sei eine Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde (i.d.R. der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht [BaFin], bei systemrelevanten Unternehmen der Europäischen Zentralbank) erteilt worden oder es greife eine Ausnahme vom persönlichen Anwendungsbereich des Finanzaufsichtsrechts. Wenn erlaubnispflichtige Tätigkeiten ohne wirksame Erlaubnis oder über deren Reichweite hinaus vorgenommen werden, drohen den dabei mitwirkenden oder dafür verantwortlichen Bediensteten strafrechtliche Sanktionen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 KWG, § 63 Abs.1 Nr. 4, Abs. 3 ZAG), der betreffenden Organisation selbst Bußgelder (§ 30 OWiG i.V.m. § 60 KWG, § 64 Abs. 5 ZAG).

Die Zahlungsdienste

Seit 2009 gilt das zur Umsetzung der „payment service directive 2“ (PSD II, RL [EU] 2015/2366) mit Wirkung ab 13.01.2018 neu gefasste Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), mit dessen Inkrafttreten vor allem „Girogeschäfte“ (ex-§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KWG) aus dem Kreis der „Bankgeschäfte“ herausgenommen und in ausdifferenzierter Weise als Tätigkeiten von „Zahlungsdienstleistern“ eingeordnet wurden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZAG werden neben anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts auch „Gemeinden und Gemeindeverbände“ unter „Zahlungsdienstleister“ subsummiert, weil sie im Rahmen ihrer Aufgaben regelmäßig zumindest auch „Ein“-, „Aus“- und weitere „Zahlungsgeschäfte“ (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1–3) vornehmen, also „Zahlungsdienste“ für „Zahler“ (§ 1 Abs. 15) oder andere „Zahlungsdienstenutzer“ (etwa „Zahlungsempfänger“, § 1 Abs. 16) durchführen – selbst wenn die betreffenden Vorgänge letztlich über ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut (i.S.v. § 1 Abs. 1, 1a KWG) oder einen anderen Zahlungsdienstleister (bzw. unter dessen Mitwirkung) abgewickelt werden. Denn auch bei Kommunen werden „Zahlungskonten“ i.S.v. § 1 Abs. 17 ZAG geführt, um Geldmittel auf gesetzlicher oder vertraglicher Basis vereinnahmen oder auszahlen zu können.

Die nähere Kennzeichnung auch der weiter in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZAG genannten staatlichen Stellen zeigt als allen gemeinsames Merkmal ihren Status als juristische Person des öffentlichen Rechts; lediglich die „öffentlichen Schuldenverwaltungen“ werden speziell erwähnt und insgesamt erfasst (also auch bei privatrechtlicher Gestaltung wie beim Bund). Zahlungsvorgänge innerhalb eines jeweiligen Rechtssubjekts fallen damit aus der Kategorie der notwendig für andere (Nutzer, Zahler wie Empfänger) erbrachten „Zahlungsdienste“ heraus. Andererseits sind auch Bedienstete der jeweiligen (Kern-)Kommune, etwa im Hinblick auf Gehalts-/Lohnzahlungen, unabhängig vom Rechtsgrund hierfür und dem Charakter der Gegenleistung für dienstliche Tätigkeit „Zahlungsdienstenutzer“, insoweit Zahlungsempfänger, und ist daher der Anwendungsbereich des ZAG generell eröffnet. Nichts anderes gilt für Zahlungsvorgänge gegenüber rechtlich selbstständigen eigenen Einrichtungen (selbstständige Anstalten, wie z.B. nach §§ 102b–102d GemO BW) oder wirtschaftlichen Unternehmen (Art. 92 BayGO, § 103 GemO BW) bzw. gemeinsam mit anderen (hoheitlichen oder auch privaten Stellen) errichteten und betriebenen Institutionen wie etwa Zweckverbände. Bereits die Einzahlung von Kapital vor/bei Gründung einer kommunalen Gesellschaft ist ebenfalls seitens der Kommune ein „Zahlungsdienst“. Nach Erlangung von Rechtsfähigkeit und rechtlicher Verselbstständigung liegt dann ohnehin (außer bezüglich der Kontrolle der neuen Organisation) kein Agieren der „Gemeinde“ selbst mehr vor; insofern kann sich dann häufig die Qualifikation einer Organisation als „Zahlungsdienstleister“ aus § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZAG ergeben, zumal bei privatrechtsförmigen und damit schon deshalb „gewerbsmäßig“ handelnden kommunalen Unternehmen. Denn unter „Gemeindeverband“ (i.S.v. Nr. 5) sind wie schon in Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG nur andere Gebietskörperschaften, insbesondere Landkreise, zu verstehen; dies folgt auch aus einer richtlinienkonformen Auslegung (Art. 1 lit. f PSD II).

Damit werden die Einschränkungen und Ausnahmen hinsichtlich der Erlaubnispflicht maßgeblich. Kommunen selbst werden nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZAG nur erfasst, wenn und „soweit sie außerhalb ihres hoheitlichen Handelns Zahlungsdienste erbringen“ bzw. nach dem Wortlaut der EU-Richtlinie nicht „in ihrer Eigenschaft als Behörde“ tätig werden (Art. 1 lit. f PSD II). Damit wird gerade nicht jede eigene oder übertragene öffentliche Aufgabe einer Kommune erfasst, sondern auf spezifische, öffentlich-rechtliche Handlungsformen abgestellt, wie sie vor allem bei der Erhebung und Beitreibung von Abgaben eingesetzt werden, wobei also (Kommunal-)Behörden auch besondere Mittel der Verwaltungsvollstreckung zur Verfügung stehen. Zahlungen der Kommune an andere Personen, selbst wenn sie ebenfalls aufgrund gesetzlicher oder anderer öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen erfolgen (einschließlich von Beamtengehältern an eigene Mitarbeiter), sind hier daher nicht ausgenommen; zumindest aber ist es zweifelhaft, ob dabei von einer Tätigkeit als „Träger öffentlicher Gewalt“ gesprochen werden kann. Sowohl bei Erlass als auch bei Novellierung des ZAG wurden freilich die notwendige Grenzziehung bzw. die hierfür maßgeblichen Kriterien nicht weiter thematisiert.

Von dem Spezialfall des § 2 Abs. 1 Nr. 15 ZAG abgesehen, dass nämlich eine nicht gewerbsmäßige Entgegennahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit ohne Erwerbszweck nicht als Zahlungsdienst gilt, könnte in der Praxis allerdings eine Vielzahl von Zahlungsvorgängen ausgespart sein, wenn hierfür entweder § 2 Abs. 1 Nr. 12 oder Nr. 13 ZAG einschlägig wäre. Jedoch hat eine Kommune selbst keine „Zweigniederlassungen“, sondern allenfalls organisatorisch und/oder wirtschaftlich verselbstständigte Regie- oder Eigenbetriebe, und deren Finanz-/Geldwirtschaft verläuft allein innerhalb der jeweiligen Gebietskörperschaft; Nr. 12 kann daher insoweit allenfalls einen Beleg für die generelle Voraussetzung, dass nur Zahlungsdienste „nach außen“ reguliert werden (sollen), liefern. Nr. 13 hingegen beinhaltet eine „Konzern“-Ausnahme für „Zahlungsvorgänge und damit verbundene Dienste“. Insoweit liegt es nahe, an die Definitionen und Kategorien des Aktiengesetzes anzuknüpfen (§§ 15 ff. AktG), zumal diese allgemein „Unternehmen“ und nicht nur bestimmte Kapitalgesellschaftsformen adressieren. Im Hinblick auf die auch hier wesentliche EU-rechtliche Basis (Art. 3 lit. n PSD II) und die beabsichtigte 1-zu-1-Umsetzung des Unionsrechts im ZAG dürfte es aber auszuschließen sein, juristische Personen des öffentlichen Rechts als „Mutterunternehmen“ zu qualifizieren, weil die maßgebliche Konzeption aus der Harmonisierung des Rechts privater Kapitalgesellschaften stammt und es insoweit um eine nationalem Recht vorbehaltene staatsorganisatorische Fragestellung geht, die dort unberücksichtigt blieb.

Wenn aber weder hoheitliches Handeln vorliegt noch eine Ausnahme nach § 2 Abs. 1 ZAG gegeben ist, resultiert aus § 10 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZAG grundsätzlich eine Erlaubnispflicht für „Zahlungsinstitute“ für private wie für öffentliche Unternehmen und damit ggf. auch für Gemeinden/Gemeindeverbände als solche.

Bankdienstleistungen

Der Begriff „Bankunternehmen“ ist in Alltags- und Fachsprache eng verbunden mit dem Betreiben von „Bankgeschäften“. Vorschriften zum kommunalen Wirtschaftsrecht weisen zahlreiche Schnittstellen dazu auf. Allerdings behandeln sowohl die allgemeinen Grundsätze als auch die speziellen Regeln zum Kreditwesen allein die Kreditaufnahme durch Kommunen (selbst), deren Voraussetzungen und das einzuhaltende Verfahren (z.B. Art. 61, 62 Abs. 3, 72, 73 BayGO). Zur Vermögenswirtschaft wird jedoch explizit für „Geldanlagen“ vorgeschrieben, es sei auf „ausreichende Sicherheit“ wie auf „angemessenen Ertrag“ zu achten (Art. 74 Abs. 2 Satz 2), und generell ist haushaltswirtschaftlich „stetige Zahlungsfähigkeit“ sicherzustellen (Art. 76 Abs. 1 Satz 1 BayGO).

Bei Entgegennahme von Zahlungen von Bürgern, Einwohnern oder sonstigen Personen aufgrund diesen obliegender gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (oder als Spende/Schenkung) handelt es sich freilich nicht um „Einlagengeschäft“ i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, selbst wenn der Kreis der Zahler das allgemeine „Publikum“ erfasste, denn diesen Vorgängen zugrunde liegt gerade keine typische, zeitlich begrenzte (Absicht der Beteiligten zur) Verwahrung fremder Mittel (i.S.v. § 700 BGB); jedoch wird die Gemeinde als Zahlungsempfänger bei der Verwendung dieser Gelder jedenfalls auch „Zahlungsdienste“ vornehmen. Ebensowenig unter „Einlagengeschäft“ einzuordnen ist die Tätigkeit eines (kommunalen oder anderen) Unternehmens bei der finanziellen Durchführung des Erwerbs oder der Erhöhung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, da es hier jedenfalls an unbedingter Rückzahlbarkeit der geleisteten Mittel fehlt.

Aus welcher Einnahmequelle auch immer stammende Geldmittel der Kommune können aber (und sollen sogar) bei anderen Personen/Organisationen angelegt werden, sodass für diesen Zweck auch die Vergabe (Gewährung) von „Gelddarlehen“ (§§ 488 ff. BGB) in Betracht kommt, wenn, soweit und solange daraus angemessene Erträge für den kommunalen Haushalt resultieren. Definitionsgemäß kann freilich selbst bei zinslosen Darlehen ein „Kreditgeschäft“ i.S. v. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG zu bejahen sein. Als „Bankgeschäft“ eingeordnet ist zudem die „Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 KWG), und eine Mittelanlage wäre zudem denkbar im Wege der Anschaffung (und/oder Veräußerung) von „Finanzinstrumenten“ (§ 1 Abs. 11) für eigene Rechnung, die dann nach Maßgabe von § 1 Abs. 1a Satz 3 als „Finanzdienstleistungen“ ebenfalls einer Erlaubnispflicht unterliegen könnte. Andererseits stellt § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Hs. 2 KWG klar, dass ein Begeben von Schuldverschreibungen wegen der damit einhergehenden Verbriefung von Rückzahlungsansprüchen der Erwerber nicht die Qualifizierung als „Einlagengeschäft“ herbeiführt.

Wenn und soweit solche finanziellen Transaktionen von selbstständigen Unternehmen außerhalb der Kern-Kommune durchgeführt werden, nicht zuletzt im Verhältnis zu dieser selbst, könnte aber für diese spezielle Konstellation § 2 Abs. 1 Nr. 7 bzw. Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG eingreifen. Dann müßte jedoch zunächst wieder die betreffende Kommune als „Mutterunternehmen“ einzuordnen sein, was aus denselben Gründen fraglich ist wie bei Zahlungsdiensten. Zudem ist diese Ausnahme beschränkt auf Unternehmen, die „ausschließlich“ Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen mit Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben – andere (Haupt-)Tätigkeiten bleiben allerdings davon unberührt und zulässig. Anders als im ZAG kennt jedoch das KWG keine allgemeine Bereichsausnahme für hoheitliches oder Behörden-Handeln: Die kommunale Ebene wird in § 2 KWG für beide Typen von banktypischen Finanzgeschäften nicht erwähnt, weder in Abs. 1 Nr. 3a noch in Abs. 6 Nr. 3; ausgenommen sind dort nur Stellen des Bundes und der Länder unmittelbar.

Auch insoweit sind daher alle Tatbestandsmerkmale einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG vorhanden. Klarzustellen bleibt noch, dass insoweit nicht etwa eine kommunalaufsichtliche Kontrolle durch Landesbehörden ausreicht oder an die Stelle der bundesrechtlich vorgegebenen und (im Hinblick auf Art. 87 Abs. 3 GG) durch Bundesbehörden durchgeführten Finanzaufsicht tritt. Der Beleg für das Gegenteil ergibt sich aus § 52 KWG, nämlich die dort normierte Sonderaufsicht über Sparkassen, bei der Bundes- und Landesbehörden je unterschiedliche Aspekte des Verhaltens der aufsichtsunterworfenen Unternehmen überprüfen.

Was tun?

Die zuvor skizzierten Probleme bergen ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit, sind jedoch lösbar. Die BaFin ist nach § 4 KWG bzw. § 4 Abs. 4 ZAG ermächtigt, in „Zweifelsfällen“ feststellend zu entscheiden, ob ein „Unternehmen“ bzw. eine Gebietskörperschaft den Vorschriften des jeweiligen Finanz-Gesetzes unterliegt, und solche Entscheidungen sind für die Verwaltungsbehörden, auch jene der Länder, bindend. In der Sache ist die Bundesanstalt zudem befugt zu bestimmen, dass auch ein im Hinblick auf von ihm betriebene Geschäfte als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut zu qualifizierendes Unternehmen nicht den Bestimmungen (u.a.) über die Erlaubnispflicht unterliegt, „solange“ es „wegen der Art der Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf“ (§ 2 Abs. 4 Satz 1 KWG).

Diese Befreiung ist zwar nur „im Einzelfall“ vorgesehen; das sollte jedoch nicht daran hindern, sachlich ähnliche Fälle im Rahmen einer Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 VwVfG) gemeinsam und gleich zu bewerten, zumal die Entscheidung dann im Bundesanzeiger bekanntzumachen ist (§ 2 Abs. 4 Satz 2 KWG). Eine parallele Regelung im ZAG existiert allerdings nicht: Zwar ist hier gerade nicht die Begrenzung nach § 4 Abs. 1, 2 ZAG auf gesetzlich zugewiesene Befugnisse für Eingriffe einschlägig, da von einer generellen Verpflichtung dispensiert würde; trotzdem wäre für Ob und Wie einer solchen grundsätzlichen Maßnahme eine klare gesetzgeberische Aussage wünschenswert. Ob und wie weit allerdings das EU-Recht (s. Art. 26 PSD II) den Mitgliedstaaten derartige (personenbezogene) Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Finanzaufsicht gestattet, steht auf einem anderen Blatt.