Jenseits der Verfassung?

Nach dem aktuellen Erlass der Corona-Abwehrverordnungen in den Ländern wird gegenwärtig auch eine Erweiterung der Kompetenzen des Bundes auf dem Gebiet der Infektionsabwehr diskutiert sowie die mangelnde Parlamentseinbindung bei der Corona-Bekämpfung beklagt. Mit Blick auf das Bund-Länder-Verhältnis ist eine verfassungsrechtliche Nachjustierung dringend geboten.

Die Corona-Bekämpfung als Bund-Länder-Problem?

Der „Wellenbrecher-Lockdown“, der im Wege seiner Umsetzung in Rechtsverordnungen der Landesregierungen ab dem 2. November 2020 in allen 16 Bundesländern vorerst bis 30. November 2020 gelten wird, schlägt selbst hohe Wellen, war doch lange Zeit das erklärte Ziel ausgegeben worden, einen zweiten Lockdown unbedingt zu vermeiden. Die nunmehr stark angestiegenen Infektionszahlen haben gleichwohl abermals zum Erlass von Corona-Abwehrverordnungen geführt, die ähnlich wie zu Beginn der Corona-Krise im März erneut mit weitreichenden Grundrechtseingriffen verbunden sind. Wenngleich die Frage einzelner Grundrechtseingriffe durch die Rechtsverordnungen der Landesregierungen und ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung nicht im Vordergrund stehen sollen, dürfen sie bezüglich der hier behandelten verfassungsrechtlichen Fragen der Corona-Abwehr im Bund-Länder-Verhältnis nicht außer Betracht bleiben.

Es soll hier vor allem zweierlei beleuchtet werden: So geht es zum einen um die mit Blick auf die Effektivität der Corona-Abwehr wiederholt – etwa vom bayerischen Ministerpräsidenten Markus Söder[1] – erhobene Forderung nach einer Erweiterung der Kompetenzen des Bundes auf dem Gebiet des Infektionsschutzes. Zum anderen wird zu klären sein, was es mit dem Vorwurf der mangelnden Einbindung der Parlamente (Bundestag und Landtage) auf sich hat bzw. inwieweit hier für Abhilfe gesorgt werden kann bzw. gar muss.

Alles in allem wird deutlich, dass es darauf ankommt, sich die rechtlichen Grundlagen der Infektionsabwehr im Verhältnis von Bund und Ländern noch einmal zu vergegenwärtigen und aus möglichen Fehlentwicklungen im bisherigen Umgang mit der Corona-Krise seit deren Beginn Mitte März 2020 Rückschlüsse für die weitere Bekämpfung des COVID-19-Virus zu ziehen – auf verfassungsrechtlich tragfähigem Fundament. Wie zu zeigen sein wird, rühren die Fehlentwicklungen in juristischer Sicht vor allem aus einer Überdehnung der Eingriffsbefugnisse des Infektionsschutzgesetzes und ihrer Perpetuierung in Gestalt viel zu weit gehender exekutiver Rechtsetzung (Corona-Verordnungsgebung) der Landesregierungen.

Erweiterte Kompetenzen des Bundes auf dem Gebiet der Infektionsabwehr?

Bereits aus dem Vorgesagten lässt sich schließen, dass die Corona-Bekämpfung sich durchaus auch als Bund-Länder-Problem darzustellen scheint. Jedenfalls die Söder‘sche Forderung nach einer Erweiterung der Kompetenzen des Bundes zur Infektionsabwehr deutet in diese Richtung. Allerdings wirft sie unweigerlich sofort die Folgefrage auf, ob sich eine solche Zuständigkeitserweiterung in das bisherige infektionsschutzrechtliche Regelungskonzept des IfSG überhaupt einpassen würde und von ihr rechtspraktisch im Vergleich zum status quo wirklich nennenswerte Verbesserungen ausgehen könnten. Dies wiederum setzt voraus, sich zunächst einmal vor Augen zu führen, dass im Mittelpunkt der Corona-Bekämpfung nahezu allein das Infektionsschutzgesetz des Bundes steht.[2] Es handelt sich um ein auf der Grundlage des Kompetenztitels aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG erlassenes Bundesgesetz, mit dem das frühere Bundesseuchengesetz abgelöst wurde.[3] Es regelt nahezu erschöpfend – und damit abschließend im Sinne von Art. 72 Abs. 1 GG – vor allem die Maßnahmen und zugehörigen Eingriffsbefugnisse zum Zwecke der Infektionsabwehr, einschließlich der hier relevanten Verordnungsermächtigungen, die der „Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen“ dienen.[4] Mit Blick auf die Gesetzgebungskompetenzen hat der Bund somit auf dem Gebiet der Infektionsabwehr bereits gegenwärtig nicht nur das volle Zugriffsrecht, sondern er hat hiervon auch derart erschöpfend Gebrauch gemacht, dass eigenständige materiell-rechtliche Regelungen der Länder wegen der Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG ausgeschlossen sein dürften. Insoweit läuft die Forderung nach Kompetenzerweiterungen des Bundes also gänzlich ins Leere.

Die Ausführung des IfSG ist Ländersache

In Betracht käme auf der Grundlage der bestehenden und umfassend in Anspruch genommenen konkurrierenden Kompetenz aus Ar. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG allenfalls eine Erweiterung der Befugnisse des Bundes auf der Ebene des (Verwaltungs-)Vollzugs des Infektionsabwehrrechts. Allerdings müsste sich auch eine solche Erweiterung der Bundeszuständigkeiten auf dem Gebiet des Infektionsschutzes bzw. der Infektionsabwehr – ungeachtet ihrer wohl begrenzten Sinnhaftigkeit angesichts mangelnder Eignung – im Rahmen der bundesstaatlichen Kompetenzordnung halten. Insoweit kommt es darauf an, zu erkennen, dass das IfSG in weiten Teilen – und dem entspricht selbstredend auch die gegenwärtige Praxis – ein Bundesgesetz ist, das nach dem Grundsatz der Art. 83, 84 GG durch die Länder als eigene Angelegenheit ausgeführt wird. Obgleich es sich in der Sache beim Infektionsschutz und der Infektionsabwehr um eine bundesrechtlich (im IfSG) geregelte Materie der besonderen Gefahrenabwehr handelt, sind hierfür also die Länder zuständig (sog. Landeseigenverwaltung), die nach Maßgabe von Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG auch die Behördeneinrichtung und das Verwaltungsverfahren regeln. Insbesondere ist für die Materie des Infektionsschutzrechts nach dem IfSG ausdrücklich keine Bundesauftragsverwaltung als besondere Form der Landesverwaltung nach Art. 85 GG, die dann die Bundesaufsicht als Fachaufsicht mit weitergehenden Weisungsbefugnissen des Bundes auslösen würde, angeordnet.

Schon nach der grundgesetzlichen Verteilung der Verwaltungskompetenzen nach den Art. 83 ff. GG ist die Ausführung des IfSG somit Ländersache, wie sich auch einfachgesetzlich an der Ermächtigung der zuständigen (Landes-)Behörden zu infektionsschutzrechtlichen Einzelmaßnahmen in den §§ 28 ff. IfSG ablesen und ausdrücklich auch § 54 IfSG entnehmen lässt. Dass hierneben nach den §§ 54a, 54b IfSG Zuständigkeiten in den dort genannten Ausnahmefällen (Bundeswehr und Eisenbahnen des Bundes) auf für Bundesbehörden (Bundesverteidigungsministerium bzw. nachgeordnet Stellen der Bundeswehr bzw. Eisenbahn-Bundesamt) begründet sind, lässt den Grundsatz der Landeseigenverwaltung nach § 54 IfSG freilich unberührt, da die Ausnahmen an die Zuständigkeitsbereiche ausnahmsweise bestehender bundeseigener Verwaltung auf den Gebieten Verteidigung bzw. Eisenbahnen des Bundes anknüpfen. Ansonsten bleibt es bei der nach dem Kompetenzverteilungsprinzip der Art. 83 ff. GG angezeigten Länderzuständigkeit für die Ausführung des IfSG, was etwa auch dadurch belegt wird, dass dem Robert-Koch-Institut als Bundesoberbehörde gemäß § 4 IfSG lediglich eine koordinierende Rolle – und gerade keine echte Vollzugskompetenz – zugewiesen ist.[5]

Verbot der Mischverwaltung

Ein Bruch mit diesem klaren Kompetenzverteilungsprinzip zugunsten der Länder kann allerdings insoweit ausgemacht werden, als mit dem durch das erste und das zweite Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (Bevölkerungsschutzgesetz) vom 27.3.2020[6] und vom 19.5.2020[7] in der aktuellen Gestalt geschaffenen § 5 IfSG das Bundesministerium der Gesundheit als oberste Bundesbehörde – nach dem Wortlaut zwar „unbeschadet der Befugnisse der Länder“ – ermächtigt wird, neben Rechtsverordnungen auch Anordnungen – und damit kompetenziell eigentlich dem Verwaltungsvollzug der Länder unterfallende Einzelmaßnahmen – in den in § 5 Abs. 2 IfSG näher bezeichneten Fällen (insbesondere nach § 5 Abs. 2 Nr. 1, 2 IfSG) zu treffen, wenn der Deutsche Bundestag – wie geschehen – zuvor nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat.

Geht man davon aus, dass der bundesstaatlichen Verteilung der Verwaltungskompetenzen und damit den Grundsätzen der Art. 83 ff. GG das grundsätzliche Verbot der Mischverwaltung zugrunde liegt und daher eine Verwaltungsaufgabe nur entweder von einer Bundesbehörde oder einer Landesbehörde ausgeführt werden darf, können mit Blick auf die dem Bundesministerium für Gesundheit im Falle einer „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ eingeräumten „Sonderverwaltungsvollzugsrechte“ in § 5 Abs. 2 IfSG auch unter Berücksichtigung der in Teilen differenzierenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts[8] vielleicht gerade noch als begründete Ausnahmefälle durchgehen.[9] Eine über diesen „coronabedingten“ Sonderfall des § 5 IfSG noch hinausgehende Erweiterung der Vollzugskompetenzen des Bundes würde voraussichtlich die Grenze zum Mischverwaltungsverbot überschreiten und wäre ohne Grundgesetzänderung nicht zulässig. Rein hypothetischer Natur ist deshalb wohl die Frage, ob ein dann unweigerlich zu einem „Bundesgesundheitsamt“ mutierendes Bundesministerium für Gesundheit oder eine diese Funktion bundeseinheitlich wahrnehmende nachgeordnete Bundesbehörde auch tatsächlich in der Lage wäre, eine effektive Infektionsabwehr sicherzustellen, wie sie durch die Länder gerade erfolgt. Es bleibt also festzuhalten, dass eine Ausweitung der Zuständigkeiten des Bundes beim Verwaltungsvollzug des IfSG nicht nur nicht geboten ist, sondern auch einen Fall unzulässiger Mischverwaltung darstellen würde. Es bleibt somit dabei, dass die Zuständigkeit für die Ausführung für das IfSG weiterhin Ländersache nach Art. 83, 84 GG bleiben muss.

Dies gilt auch mit Blick auf die im Weiteren noch zu behandelnde Verordnungsermächtigung in § 32 IfSG, wonach die Landesregierungen bundesrechtlich ermächtigt sind, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Insoweit könnte erwogen werden, durch einen Austausch der Delegatare (Landesregierungen durch Bundesregierung oder Bundesministerium für Gesundheit) auf der Ebene der exekutiven Normsetzung – dem eigentlichen Verwaltungsvollzug durch Einzelmaßnahmen vorgeschaltet – mehr Einfluss bei der Bekämpfung von Infektionskrankheiten wie dem COVID-19-Virus einzuräumen. Der Nutzen dürfte allerdings marginal bleiben: Auch für die Ausführung von (dann) Bundesrechtsverordnungen blieben weiterhin die Länder zuständig.

Mangelnde Parlamentsbeteiligung bei der Corona-Bekämpfung?

Der erhobene Vorwurf mangelnder Beteiligung der Parlamente rührt vor allem daher, dass die Corona-Bekämpfung nahezu ausschließlich auf den Bereich der exekutiven Normsetzung der Länder verlagert ist und es dabei seit Beginn der Corona-Krise mindestens zu einer deutlichen Überdehnung der Verordnungsermächtigung aus § 32 IfSG durch die Landesregierungen – als Delegatare im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG – gekommen ist. Dies beruht zum einen darauf, dass § 32 IfSG schon nach seinem Wortlaut an sich nur dazu ermächtigt, solche Gebote und Verbote zu statuieren, die auch als Einzelmaßnahmen – insbesondere als personenbezogene Allgemeinverordnungen iSv § 35 Satz 2 VwVfG – nach den §§ 28 ff. IfSG zulässig wären.[10] Ein generalklauselartiges Gebrauchmachen von dieser Verordnungsermächtigung, wie es mit den Corona-Verordnungen der Landesregierungen ständige Praxis ist und das zu bislang nach Zahl und Intensität beispiellosen Grundrechtseingriffen geführt hat und im Zuge der „Umsetzung“ des „Wellenbrecher-Lockdowns“ gerade wieder führt, stößt an die Grenzen von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG bzw. überschreitet diese Grenze jedenfalls mit Blick auf Inhalt und vor allem Ausmaß der Ermächtigung. Anders ausgedrückt: Die Corona-Abwehrverordnungen der Landesregierungen mutieren gleichsam zu parlamentsgesetzersetzenden Rechtsverordnungen.

Wesentlichkeitstheorie und Parlamentsvorbehalt

Vor dem Hintergrund der Wesentlichkeitsdoktrin, wonach im grundrechtsrelevanten Bereich wesentliche Entscheidungen durch die Parlamente getroffen werden müssen, ist dies aber verfassungsrechtlich ausgeschlossen. Es greift der Parlamentsvorbehalt.[11] Eine Überdehnung des Normsetzungsinstruments der Rechtsverordnung in einem Bereich, für den das IfSG eigentlich nur zu punktuellen Einzelmaßnahmen der Infektionsabwehr ermächtigt, in Richtung eines massiv grundrechtseinschränkenden Regelwerks kann daher nicht ohne die Landtage auskommen. Es liegt in der Tat jenseits der Verfassung, vor der Geltung von Wesentlichkeitstheorie und Parlamentsvorbehalt angesichts der Wucht an Grundrechtseinschränkungen die Augen zu verschließen.[12] Die Beteiligung der Parlamente ist verfassungsrechtlich geboten und könnte – ohne die notwendige Flexibilität des Instruments der Rechtsverordnung zu schmälern – nach Maßgabe des Grundgesetzes auch in die legislative Realität in allen Ländern umgesetzt werden: Art. 80 Abs. 4 GG sieht die Möglichkeit des sog. verordnungsersetzenden Landesgesetzes vor, wenn die Landesregierungen Adressaten der Verordnungsermächtigung sind.[13] Damit kann dasjenige, was etwa derzeit in den Corona-Rechtsverordnungen der Landesregierungen geregelt ist und eigentlich in ein Parlamentsgesetz gehört, auch in Form eines Landesgesetzes geregelt werden.[14] Auch wenn Art. 80 Abs. 4 GG formal scheinbar nur auf einen Rechtsformenaustausch hinausläuft und eine normative Ausweitung der Einflussnahme der Länder im Bereich der Bundesgesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG und einfachgesetzlich des IfSG) nicht zulässig ist, bleibt der in diesem Zusammenhang geäußerten Kritik[15] an der Eignung des verordnungsersetzenden Landesgesetzes gleichwohl entgegenzuhalten, dass das Durchlaufen eines – wenn möglicherweise auch abgekürzten – parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens im jeweiligen Landtag eine breitere Diskussion und Willensbildung im an sich zuständigen Verfassungsorgan ermöglichen würde. Dies führt nicht nur zu einer – mit der 1994 erfolgten Einführung von Art. 80 Abs. 4 GG auch intendierten – Stärkung der Landesparlamente; es ist vor dem Hintergrund von Wesentlichkeitstheorie und Parlamentsvorbehalt gleichsam ein Verfassungsgebot.

Die Rolle des Bundestages ist demgegenüber zunächst darauf beschränkt, als Gesetzgeber etwa an einer rechtsstaatlich gebotenen Schärfung der Ermächtigungsnorm insbesondere des § 32 IfSG mitzuwirken, um den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gerecht zu werden. Da ihm darüber hinaus nur im Rahmen von § 5 Abs. 1 IfSG bei der Feststellung (bzw. Aufhebung) der epidemischen Lage von nationaler Tragweite eine ausdrückliche Zuständigkeit eingeräumt ist und der Bund nur im Rahmen der daran anknüpfenden exekutiven Befugnisse des Bundesministeriums für Gesundheit – insbesondere im Rahmen von § 5 Abs. 2 IfSG – überhaupt einer parlamentarischen Kontrolle ausgesetzt sein kann, ist das Erfordernis stärkerer Einbindung des Bundestages weniger stark ausgeprägt als bei der Beteiligung der Landtage. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass mit der als „Corona-Kabinett“ bezeichneten informellen Zusammenkunft aus Bundeskanzlerin und Ministerpräsidenten ein nicht legitimiertes Gremium vordergründig eine „nationale Corona-Bekämpfung“ am Bundestag vorbei betreibe. Es dürfte sich bei diesem „Koordinationskreis“ zwar um einen solchen handeln, von dem schon wegen der Steuerung aus dem Bundeskanzleramt heraus eine nicht unerhebliche Vorwirkung – im Sinne einer politisch-faktischen Bindung – für die sodann in Landesrechtsverordnungen (nach hiesiger Auffassung: in verordnungsersetzenden Landesgesetzen) umzusetzenden Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie ausgehen. Gleichwohl bleibt es dabei, dass in allererster Linie die Länder für die Corona-Bekämpfung zuständig sind und der Bundestag daher auf dem Gebiet des Infektionsschutzes vor allem auf seine steuernde Funktion im Rahmen der Gesetzgebung auf der Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG verwiesen ist.

Fazit

Es ist zu resümieren, dass für die Bekämpfung der Corona-Pandemie auch und gerade mit Blick auf den anstehenden zweiten Lockdown verfassungsrechtliche Nachjustierungen dringend geboten sind. Dies betrifft – ungeachtet der hier nicht problematisierten Frage nach der Verhältnismäßigkeit einzelner Maßnahmen in den Corona-Verordnungen – vor allem eine vehemente Absage an noch über § 5 IfSG hinausgehende Kompetenzerweiterungen für den Bund sowie die längst überfällige – da verfassungsrechtlich seit Anbeginn der Corona-Krise im März erforderliche – Einbindung der (Landes-)Parlamente. Das zu Gebote stehende Instrument hält Art. 80 Abs. 4 GG selbst bereit – diesseits der Verfassung.

[1] Vgl. etwa  https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/117121/Soeder-wuenscht-sich-bei-Infektionsschutz-mehr-Kompetenzen-fuer-den-Bund (letzter Abruf am 01.11.2020).

[2] Insbesondere ist kein Notstandsfall nach dem Grundgesetz ausgelöst, und zwar auch nicht nach Art. 35 Abs. 2, 3 GG. Vgl. bereits Pautsch, JSE 2020, S. 1 (1 f.); s. auch Kersten, ZRP 2020, S. 65.

[3] Dazu etwa Pautsch, JSE 2020, S. 1 ff.

[4] So bereits die volle Gesetzesbezeichnung: Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) vom 20.07.2000 (BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 27.03.2020, BGBl. I S. 587).

[5] Hollo, in: Kießling, IfSG, Kommentar, 1. Aufl. 2020, § 4 Rn. 9.

[6] BGBl. I, S. 587.

[7] BGBl. I, S. 1018

[8] Vgl. etwa BVerfGE 63, 1 (37 ff.); 119, 331 (365), 127 165 (191 f.).

[9] Dazu Hollo, in: Kießling, IfSG, § 5 Rn. 1, mit Hinweis auf die – zu Recht erhobene – Kritik von Kingreen und Gärditz/Meinel.

[10] Pautsch/Haug, NJ 2020, S. 281 (282 f.).

[11] Pautsch/Haug, NJ 2020, S. 281 (282).

[12] Pautsch/Haug, NJ 2020, S. 281 (282).

[13] Pautsch/Haug, NJ 2020, S. 281 (285 f.).

[14] Unstreitig handelt es sich bei dem Landesgesetz um ein „echtes“ förmliches Landesgesetz, welches das nach der Landesverfassung sowie im Geschäftsordnungsrecht vorgesehene Gesetzgebungsverfahren durchlaufen muss, Remmert, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Lsbl., 90. EL Februar 2020, Art. 80 Rn. 203; Uhle, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 3. Aufl. 2020, Art. 80 Rn. 45a.

[15] Jüngst etwa Brocker, NVwZ 2020, S. 1485 (1487 f.).