Insbesondere in privatrechtlichen Unternehmensformen mit kommunaler Beteiligung kommt es vor, dass einzelne Persönlichkeiten im Aufsichtsrat anwesend sind, die keine gewählten oder entsandten Vertreter der Anteilseigner oder der Arbeitnehmerseite darstellen, sondern aus politischen Gründen an den Aufsichtsratssitzungen teilnehmen sollen (siehe jüngst nur den Fall BGH, NZG 2012, 347 ff.). Teilweise wird die Zulassung von „Aufsichtsratsgästen“ in den Satzungen vorgesehen oder durch Gesellschafter- oder Aufsichtsratsbeschluss geregelt. Sofern es sich bei den Gesellschaften um mitbestimmte Unternehmen handelt, ist bei sämtlichen Konstellationen die Zulässigkeit fraglich. Wenn den Aufsichtsratsgästen auch noch eine Vergütung bezahlt wird, stehen nicht nur zivilrechtliche Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche zur Debatte, vielmehr ist auch das Auge der Staatsanwaltschaft nicht weit entfernt.

Zulässigkeit von Aufsichtsratsgästen bei der Aktiengesellschaft

Gemäß § 109 Abs. 1 AktG, der für alle Aktiengesellschaften Anwendung findet, sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen. Die Vorschrift bezweckt zum einen, dass Dritte nicht in unzulässiger Weise auf die Aufsichtsratsmitglieder Einfluss nehmen können und grenzt den Aufsichtsrat dadurch von anderen Gremien der Gesellschaft deutlich ab. Zum anderen soll die Vertraulichkeit der Beratungen des Aufsichtsrates geschützt werden.

Trotz des Wortlautes („soll“) hat § 109 Abs. 1 AktG nach allgemeiner Ansicht zwingenden Charakter (BGH, NZG 2012, 347, 348). Grund für die Formulierung und die Ausgestaltung als Ordnungsvorschrift ist, dass Beschlüsse, die in Anwesenheit von nicht an den Sitzungen zugelassenen Dritten gefasst werden, grundsätzlich gültig sein sollen. Der Rechtsprechung des BGH zufolge können Beschlüsse nur dann unwirksam sein, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Beteiligung des Dritten ursächlich für den entsprechenden Beschluss gewesen ist (BGHZ 8, 348, 354 f ). Im Hinblick auf die Zulassung von Dritten zu Aufsichtsratssitzungen ist § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG hingegen zwingend.

Somit ist es dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft grundsätzlich untersagt, ständige Berater oder Gäste an den Sitzungen teilnehmen zu lassen, die weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat angehören (BGHZ 47, 341, 346). Selbst eine satzungsmäßige Regelung oder ein Hauptversammlungsbeschluss können dies nicht in rechtlich zulässiger Weise regeln.

Ausnahmen von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Teilnahme Dritter an Aufsichtsratssitzungen bestehen nur in Einzelfällen (BGH, ZIP 1983, 55, 56). So können insbesondere Sachverständige und Auskunftspersonen nach § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. Auch ermächtigten Sitzungsvertretern ist es nach § 109 Abs. 3 AktG gestattet, anstelle des verhinderten Aufsichtsratsmitglieds an einer Sitzung teilzunehmen. Die Hinzuziehung dritter Personen ist also nur dann und nur im jeweiligen Einzelfall erlaubt, wenn technische oder organisatorische Gründe die Teilnahme erfordern; nach h.M. kann z.B. ein Protokollführer, soweit kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht, zu den Aufsichtsratssitzungen hinzugezogen werden. Ein Rede-, Antrags- oder Stimmrecht für Dritte ist in jedem Fall ausgeschlossen.

Umstritten ist die Teilnahme künftiger Aufsichtsratsmitglieder. In der Praxis ist eine derartige Vorgehensweise nicht unüblich, obwohl eine gesetzliche Grundlage jedenfalls für eine ständige Teilnahme fehlt. Anderes gilt indes für Dritte, die nicht Organmitglied sind. Mangels Rechtsgrundlage haben diese grundsätzlich kein Recht auf Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen. Das gilt auch für ehemalige Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, Hauptaktionäre sowie Ehrenmitglieder und Ehrenvorsitzende. Ebenso ist die Beschäftigung von Personen als „Assistent“ von Aufsichtsratsmitgliedern unzulässig.

Nach überwiegender Ansicht kann Ehrenmitgliedern und dementsprechend auch sonstigen Gästen nur im Einzelfall aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse und ihres besonderen Sachverstandes die Teilnahme an einzelnen Sitzungen und zu einzelnen Tagesordnungspunkten gestattet werden (BGH, DB 1992, 876).

Es sind drei verschiedene Sachverhaltsvarianten zu unterscheiden. Die Zulassung kann entweder durch eine Satzungsregelung oder durch einen Beschluss der Hauptversammlung oder durch den Aufsichtsrat selbst erfolgen.

Sofern eine Satzungsregelung zur Zulassung von Aufsichtsratsgästen vorliegen sollte, wäre diese Regelung wegen eines Verstoßes gegen §§ 109 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 5 AktG nichtig. Dies sollte freilich dem Notar bei der Beurkundung der Satzung und spätestens dem Handelsregisterrichter bei der Prüfung der Satzung auffallen; es gibt jedoch Fälle, in denen eine solche Regelung unbeanstandet geblieben ist. Auch eine Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister hat keine heilende Wirkung. Hat die Hauptversammlung der Zulassung von Aufsichtsratsgästen in einem separaten, nicht satzungsändernden Beschluss zugestimmt, gilt nichts anderes, da auch in diesem Fall ein Verstoß gegen §§ 109 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 5 AktG vorliegt.

Sofern die Aufsichtsratsgäste nicht durch die Hauptversammlung, sondern durch den Aufsichtsrat zugelassen werden, wäre die Zulassung – sofern nicht eine der vorgenannten Ausnahmen vorliegen – ebenfalls nichtig, da der Aufsichtsrat nicht das zuständige Organ für die Zulassung von Aufsichtsratsmitgliedern und -gästen ist; über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates entscheidet ausschließlich die Hauptversammlung und von zwingendem Gesetzesrecht darf nicht abgewichen werden (§ 23 Abs. 5 AktG). Es läge daher ein Verstoß gegen § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG und zudem die interne Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft vor. Die Zulassung der Aufsichtsratsgäste wäre mithin rechtswidrig.

Rechtsfragen der Vergütung von Aufsichtsratsgästen

Besteht keine Vergütungsabrede zwischen dem Aufsichtsratsgast und der Aktiengesellschaft, so steht dem Aufsichtsratsgast a priori auch keine Vergütung zu. Hinsichtlich Ehrenvorsitzender des Aufsichtsrates entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass diese keine Vergütung erhalten dürfen und eine trotzdem gezahlte Vergütung vollständig sine causa erbracht wäre (Lutter, ZIP 1984, 645, 653). Da die Zulassung der Aufsichtsratsgäste rechtswidrig ist, kann der Zulassungsbeschluss durch die Hauptversammlung oder den Aufsichtsrat natürlich auch nicht als Rechtsgrundlage für die Zahlung einer Vergütung an diese Aufsichtsratsgäste dienen. Als Rechtsgrundlage für die Vergütung der Aufsichtsratsgäste könnte allerdings an einen stillschweigend geschlossenen Vertrag einschließlich einer Vergütungsabrede zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aufsichtsratsgast gedacht werden. Es könnte sich dabei um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter handeln, wenn der Aufsichtsratsgast bestimmte Beraterfunktionen in den Aufsichtsratssitzungen wahrnimmt oder in sonstiger Weise wegen seiner besonderen Sachkenntnis für die Sitzung unentbehrlich war.

Sofern eine Vergütungsabrede zwischen dem Vorstand als rechtsgeschäftlichem Vertreter der Aktiengesellschaft und dem Aufsichtsratsgast geschlossen wird, ist diese als Dienstvertrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter zu bewerten. Diese Vergütungsabrede wäre auch abstrakt von der (rechtswidrigen) Bestellung des Aufsichtsratsgastes zu betrachten und zumindest ein potentieller Rechtsgrund für die Zahlung der vereinbarten Vergütung in der Vergangenheit; eine Rückforderung etwaig gezahlter Vergütungen würde zumeist an § 817 BGB scheitern. Häufig haben Aufsichtsratsgäste, sofern die Unzulässigkeit deren Zulassung zu Aufsichtsratssitzungen erst nach vielen Jahren erkannt wird, Beratungsleistungen bereits erbracht und Zahlungen wurden an diese geleistet. Bereicherungsansprüche und Ansprüche nach den Grundsätzen des fehlerhaften Organs, die analog herangezogen werden könnten, stehen im Raum.

In Bezug auf die Aufsichtsratsvergütung bestimmt § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG allerdings, dass eine Entscheidung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, soweit dies nicht in der Satzung selbst geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten ist. Damit wird unter anderem der Schutz der Aktionäre und der Gläubiger der Gesellschaft vor einer Selbstbedienung der Aufsichtsratsmitglieder bezweckt (BGHZ 168, 188, 192 f (Tz. 9)); zudem sollen die Aufsichtsratsmitglieder frei in ihrer Überwachung des Vorstandes sein und nicht von anderen Interessen gelenkt werden. Dieser Schutzzweck wird durch die Vorschrift über die aktienrechtliche Rückgewährpflicht nach § 114 Abs. 2 AktG flankiert, wonach eine Vergütung eines Aufsichtsratsmitglieds, die auf einem Beratervertrag basiert, dann der Gesellschaft zurückzugewähren ist, wenn der Aufsichtsrat diesen Vertrag nicht genehmigt hat. Die Rückgewährverpflichtung greift darüber hinaus in allen Fällen ein, in denen der der Vergütung zugrundeliegende Beratervertrag aufgrund einer Verletzung von § 113 AktG gemäß § 134 BGB nichtig und somit von vornherein überhaupt nicht genehmigungsfähig ist (BGHZ 168, 188, 199 f. (Tz. 20)). Eine analoge Anwendung dieser Grundsätze auf die Fälle der Aufsichtsratsgäste ist zwar nicht von vorneherein ausgeschlossen, weil ein Vergütungsanspruch dieser Personengruppe mangels korporationsrechtlichem Verhältnis zur Gesellschaft nur auf vertraglicher oder quasivertraglicher Basis erfolgen kann. Der Beratungsvertrag eines Aufsichtsratsgastes hat jedoch typische Aufsichtsratsleistungen zum Gegenstand, weswegen im Ergebnis eine Tätigkeit vergütet werden soll, die ansonsten nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG vergütet werden darf. Es wäre dem Vorstand freilich – wenn er denn überhaupt seine Zustimmung erteilen sollte – in jedem Fall anzuraten, einen entsprechenden Beratungsvertrag mit Vergütungscharakter gemäß § 119 Abs. 2 AktG der Hauptversammlung zur Zustimmung vorzulegen, um nicht selber ein zivil- und strafrechtliches Haftungsrisiko einzugehen.

Würde die Vergütungsabrede hingegen zwischen dem Aufsichtsrat bzw. dessen Vorsitzenden einerseits und dem Aufsichtsratsgast andererseits abgeschlossen, wäre die Vergütungsabrede bereits wegen Verstoßes gegen Gesetzesrecht unwirksam, da der Aufsichtsrat nicht befugt ist, Vergütungsabreden mit Dritten zu vereinbaren. Das gesamte operative Geschäft einer Aktiengesellschaft obliegt gemäß §§ 76 ff. AktG dem Vorstand. Insbesondere Vertragsschlüsse mit Dritten sind gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand und nicht etwa dem Aufsichtsrat (Ausnahme: § 112 AktG und die sog. Annexkompetenz aus § 111 AktG) vorzunehmen, so dass ein ausdrücklicher bzw. konkludenter Vertrag (schwebend) unwirksam wäre. Zwar ist der Aufsichtsrat berechtigt, sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen und darf entsprechende Verträge im Einzelfall aufgrund der Annexkompetenz aus § 111 AktG auch selber abschließen; dies gilt jedoch nicht für Dauerberatungsverträge. Eine entsprechende Vergütungsabrede wäre folglich unwirksam. Ob Rückforderungsansprüche bestehen, muss im konkreten Einzelfall geprüft werden.

Rechtslage bei der GmbH

Bei der Frage, ob die oben dargestellten Grundsätze auch für eine GmbH gelten, ist danach zu differenzieren, ob die GmbH mitbestimmungsfrei ist oder der fakultativen oder obligatorischen Mitbestimmung unterliegt; im letzteren Fall ist zudem zu fragen, ob das Drittelbeteiligungsgesetz oder das Mitbestimmungsgesetz eingreifen.

Auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, sind aufgrund der Verweisung in § 25 MitbestG die ausdrücklich bezeichneten Normen des Aktiengesetzes, darunter auch § 109 AktG zu beachten. Wie auch bei der Aktiengesellschaft sind Dritte an den Sitzungen des Aufsichtsrats daher grundsätzlich nicht zugelassen. Für die Teilnahme von Aufsichtsratsgästen an Aufsichtsratssitzungen gilt das oben für Aktiengesellschaften Gesagte. Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss zur Zulassung von Aufsichtsratsgästen wäre rechtswidrig. Eine Nichtigkeit des Beschlusses kommt bei der GmbH freilich nur in Betracht, wenn dieser an einem so schwerwiegenden Mangel leidet, dass dessen Wirksamkeit von der Rechtsordnung keinesfalls hinzunehmen ist.

Verstöße gegen § 105 AktG oder wesentliche Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes wurden von der Rechtsprechung als Nichtigkeitsgründe anerkannt, da diese Vorschriften im öffentlichen Interesse liegen. Ansonsten sind derartige Gesellschafterbeschlüsse nicht grundsätzlich nichtig, sondern nur dann, wenn diese gegen Gläubigerschutzvorschriften oder im öffentlichen Interesse liegende Vorschriften verstoßen. Ob § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG zu solchen öffentlich-rechtlichen Normen gehört oder der Verstoß gegen eine zwingende aktienrechtliche Norm bei der Aktiengesellschaft stets zur Nichtigkeit führt, hat der BGH bislang offen gelassen (BGHZ 99, 211, 216). Er hat allerdings entschieden, dass eine Satzungsbestimmung nichtig sei, die den Grundsatz der Gleichheit der Aufsichtsratsmitglieder missachtet (BGH, NJW 1988, 260 f.). Ferner hat er entschieden, dass ein Verstoß gegen die zwingenden Regelungen der §§ 25 ff. MitbestG zur Nichtigkeit führt (BGH, NZG 347 ff.; BGHZ 83, 106, 109 ff.). Die h.M. schließt hieraus, dass die Verletzung zwingender Gesetzesbestimmungen daher grundsätzlich zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses führt (MüKo-AktG/Hüffer, § 241 Rn 65). Die Zulassung von Aufsichtsratsgästen ist mithin unzulässig.

Auf eine GmbH, die der Mitbestimmung gemäß Drittelbeteiligungsgesetz unterliegt, findet aufgrund der Verweisung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG die Regelung des § 109 Abs. 1 AktG Anwendung. Die Bildung eines Aufsichtsrats wird für eine GmbH unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG zwingend angeordnet. Für Verstöße gegen Regelungen des DrittelbG wurde noch nicht entschieden, ob diese stets zur Nichtigkeit führen. Dafür spricht zwar die Nähe zum Mitbestimmungsgesetz, dagegen hingegen die schwächere Ausgestaltung der Arbeitnehmerrechte. Mit der wohl h.M. wird man bei einer Gesamtschau jedoch annehmen müssen, dass Gesellschafterbeschlüsse in einer mitbestimmten GmbH, welche Aufsichtsratsgäste zulassen, nichtig sind. Bei einer gemäß DrittelbG mitbestimmten GmbH ist daher die Zulassung von Aufsichtsratsgästen ebenfalls zu vermeiden.

Ob eine Vergütungsfestsetzung bei Altfällen unzulässig war und zu Ersatzansprüchen führen kann, ist allerdings differenziert zu betrachten, da die Gesellschafterversammlung einer GmbH grundsätzlich in ihrer Entscheidung frei ist, Vergütungen für Dritte zulasten der GmbH zu beschließen, auch wenn hierfür kein Rechtsgrund besteht und die Erbringung der entsprechenden Dienste der Leistungsempfänger gegen Gesetzesnormen verstößt. Diese Gewährung von pekuniären Leistungen stellt auch keinen Verstoß gegen zwingende gesetzliche Regelungen oder Regelungen des Mitbestimmungsrechtes dar. Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss kann freilich von Minderheitsgesellschaftern angefochten werden.

Bestellt die – an sich mitbestimmungsfreie – GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat, sind nur die aktienrechtlichen Regelungen, auf die § 52 GmbHG ausdrücklich verweist, zu beachten. § 109 Abs. 1 AktG gehört nicht dazu. Die Gesellschafter einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat verfügen über eine weite Gestaltungsfreiheit. So können sie ohne weiteres durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss Aufsichtsratsgäste in den Aufsichtsratssitzungen zulassen und diese mit Teilnahme- und Informationsrechten ausstatten. Auch die Zahlung einer Vergütung ist zulässig, bedarf allerdings einer Rechtsgrundlage.

Fazit

Bei der Zulassung von Aufsichtsratsgästen sollte zunächst untersucht werden, ob dies grundsätzlich zulässig ist. Bei der Aktiengesellschaft sollte stets davon abgesehen werden. Zur Vermeidung zivil- und strafrechtlicher Risiken ist aufgrund der unterschiedlichen Rechtslage bei diversen Formen der GmbH die Unterstützung der Rechtsabteilung oder einer gesellschaftsrechtlich spezialisierten Kanzlei dringend zu empfehlen.

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