Der Gemeindliche Vollzugsdienst

Der folgende Beitrag befasst sich ein weiteres Mal mit dem uniformierten kommunalen Ordnungsdienst, diesmal jedoch aus dem Blickwinkel des Rechtsanwenders in der gemeindlichen Praxis. Ersterer ist mittlerweile unverzichtbarer Bestandteil vieler Gemeindeverwaltungen in Baden-Württemberg und wird vor allem in der wärmeren Jahreszeit zum Zwecke des Schutzes öffentlicher Straßen und Anlagen vor Vermüllung, Vandalismus und Verschmutzung sowie der Befriedung öffentlicher Konfliktbereiche eingesetzt, in denen die Interessen ruhebedürftiger Anwohner mit den Interessen von Feiernden und sonstigen Freizeitnutzern aufeinanderprallen.

5. Wahrnehmung von Ermittlungsmaßnahmen nach §§ 163 ff. StPO

Auch aus der aus § 125 Abs. 2 PolG folgenden Anwendbarkeit von § 53 OWiG auf gemeindliche Vollzugsbedienstete und der daraus folgenden Befugnis zur Wahrnehmung von Ermittlungsmaßnahmen nach §§ 163 ff. StPO (z. B. Vernehmung, Identitätsfeststellung) ergibt sich keine Kompetenzerweiterung der Gemeinde als Ortspolizeibehörde. Derartige Befugnisse stehen der Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Bußgeldbehörde (z. B. gemäß § 26 Abs. 4 PolG) nach § 46 Abs. 2 OWiG, § 161 stopp von vornherein auch zu.

6. Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft

Gemäß § 152 Abs. 2 GVG und § 2 Nr. 1 der Staatsanwalts-Ermittlungspersonenverordnung sind gemeindliche Vollzugsbedienstete i. S. v. § 125 des Polizeigesetzes im Rahmen der ihnen übertragenen polizeilichen Vollzugsaufgaben zugleich Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft. Bei genauerer Betrachtung folgt aber auch daraus keine Kompetenzerweiterung der Gemeinde. Die Stellung als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft hat in Bezug auf die gemeindlichen Vollzugsbediensteten zwar zur Folge, dass sie gemäß § 53 Abs. 2 OWiG nach den für sie geltenden Vorschriften der StPO auch Beschlagnahmen, Durchsuchungen, Untersuchungen und sonstige Maßnahmen durchführen können und dass sie nach dem Wortlaut des § 152 GVG verpflichtet sind, ggf. den Anordnungen der Staatsanwaltschaft Folge zu leisten. Allerdings muss hierbei beachtet werden, dass sich die Befugnis zu Ermittlungshandlungen nach § 53 Abs. 1 und 2 OWiG ausschließlich auf Ordnungswidrigkeitenverfahren bezieht. Das Weisungsrecht nach § 152 Abs. 1 GVG gegenüber gemeindlichen Vollzugsbediensteten steht insoweit der zuständigen Bußgeldbehörde und nicht der Staatsanwaltschaft zu. Dies folgt daraus, dass gemäß § 46 Abs. 1 und 2 OWiG für das Bußgeldverfahren die allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich auch des Gerichtsverfassungsgesetzes, nur sinngemäß gelten und die Verfolgungsbehörde im Bußgeldverfahren grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten hat wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten.

Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeitenverfahren ist nach § 35 Abs. 1 OWiG grundsätzlich Erstere zuständig und nicht die Staatsanwaltschaft.

Eine Zuständigkeitserweiterung der Gemeinde als Ortspolizeibehörde findet daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht statt, da die den gemeindlichen Vollzugsbediensteten als Ermittlungspersonen nach § 53 Abs. 2 OWiG eingeräumten Ermittlungsbefugnisse wiederum für den Bereich der Ordnungswidrigkeiten nach § 46 Abs. 2 OWiG, § 161 StPO den Gemeinden in ihrer Funktion als Bußgeldbehörde ebenfalls zustehen.

7. Verfolgung von Straftaten

Etwas anderes würde nur gelten, wenn gemeindliche Vollzugsbedienstete zugleich Beamte des Polizeidienstes im Sinne des § 163 StPO und insofern auch für die Verfolgung von Straftaten zuständig wären. Das ist jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil sie – wie bereits angeführt – in institutionell-organisatorischer Hinsicht zum behördlichen Teil der Polizei im Sinne des § 104 Abs. 1 PolG gehören und nicht zum Polizeivollzugsdienst i. S. v. § 104 Abs. 2 PolG.³¹ Somit sind sie nicht vom bundesrechtlichen Polizeibegriff des § 163 StPO mitumfasst, denn im Bundesrecht umfassen die Begriffe Polizei oder Polizeibehörde nur den Polizeivollzugsdienst i. S. v. § 104 Nr. 2 PolG.³² Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Wortlaut des § 125 Abs. 2 PolG, denn die Stellung von Polizeibeamten im Sinne des PolG haben gemeindliche Vollzugsbedienstete nur „bei ihrer Dienstverrichtung“.

Die Verfolgung von Straftaten gehört nicht hierzu, denn sie gehört nicht zu den auf gemeindliche Vollzugsbedienstete übertragbaren polizeilichen Vollzugsaufgaben nach § 125 Abs. 1 und § 31 DVO PolG.³³ Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind sie nach dem Wortlaut des § 2 Nr. 1 der Staatsanwalts-Ermittlungspersonenverordnung ebenfalls nur „im Rahmen der ihnen übertragenen polizeilichen Vollzugsaufgaben“.

III. Pflichtaufgabe nach Weisung

Mit der Errichtung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes versetzt sich eine Gemeinde in die Lage, auch zu Zeiten, bei denen sie ansonsten aufgrund der eingeschränkten behördlichen Öffnungs- und Arbeitszeiten auf den Polizeivollzugsdienst angewiesen ist, präsent zu sein und für den Vollzug der ihr obliegenden polizeilichen Aufgaben zu sorgen. Die Gemeinden erweitern ihren Tätigkeitsbereich dadurch in quantitativer – vor allem zeitlicher – Hinsicht, nicht jedoch in qualitativer bzw. kompetenzrechtlicher Hinsicht.

Bei der Errichtung eines GVD und der damit verbundenen Aufgabenübertragung geht es demnach lediglich um das „Wie“ (insbesondere: „Wie oft“ und „Zu welchen Zeiten“) der Wahrnehmung bereits übertragener Aufgaben der Ortspolizeibehörden, ohne dass hierdurch eine sachliche Kompetenzerweiterung stattfindet. Es handelt sich um eine im Ermessen stehende Befugnis, die im Rahmen der Ausübung polizeilicher Pflichtaufgaben nach Weisung i. S. d. § 107 Abs. 4 Satz 2 PolG ausgeübt wird.³⁴

In diesem Zusammenhang ist zwingend zwischen polizeilichen Aufgaben und polizeilichen Befugnissen, die den Ortspolizeibehörden im Rahmen der ihnen obliegenden Aufgabewahrnehmung zustehen und oftmals im pflichtgemäßen Ermessen stehen, zu unterscheiden. Hinter der in § 125 PolG enthaltenen, im Ermessen („können“) stehenden Befugnis zur Errichtung und Beauftragung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes steht die Aufgabe der Wahrnehmung polizeilicher Vollzugsaufgaben. Letztere ist von vornherein gemäß §§ 111 Abs. 2, 107 Abs. 4 Satz 2, 63, 66 Abs. 4 PolG i. V. m. § 4 LVwVG eine den Gemeinden übertragene Pflichtaufgabe nach Weisung. Der bereits erwähnte, in §§ 63 und 66 Abs. 4 PolG enthaltene Verweis auf § 4 LVwVG bestimmt für sämtliche polizeilichen Vollstreckungsmaßnahmen – auch diejenige des unmittelbaren Zwangs – die jeweilige Erlassbehörde als Vollstreckungsbehörde.

Zu beachten ist außerdem, dass nach dem historischen Gesetzgeber in § 48 Abs. 4 PolG 1968³⁵ geregelt ist: „Ortspolizeibehörden sind die Bürgermeister.“ Sofern demgegenüber als zentrales Argument angeführt wird, dass Ortspolizeibehörden nach § 107 Abs. 4 Satz 1 PolG n. F. die Gemeinden seien und insofern noch keine Zuständigkeitszuweisung innerhalb der Gemeinde getroffen werde³⁶, so ist dem nicht zuzustimmen.

Auch nach der alten Regelung von 1968 dürfte Rechtsträger der Ortspolizei die Gemeinde gewesen sein. Sowohl damals als auch heute war bzw. ist der Bürgermeister lediglich ein (Vertretungs-)Organ und als solcher kein selbstständiges, nach außen handelndes Rechtssubjekt (Rechtsträgerprinzip).

Insofern dürfte die Neufassung der Regelung in: „Ortspolizeibehörden sind die Gemeinden. Die den Gemeinden hiernach übertragenen Aufgaben sind Pflichtaufgaben nach Weisung.“ lediglich klarstellender Natur gewesen sein, um festzuhalten, dass der Bürgermeister bei seiner polizeilichen Aufgabenwahrnehmung als Organ der Gemeinde tätig wird und nicht etwa ein Fall der Organleihe vorliegt.³⁷

Dass an der bis dahin geltenden umfassenden Organkompetenz des Bürgermeisters nichts geändert werden sollte, wird aus § 107 Abs. 5 PolG (n. F.) ersichtlich, denn § 107 Abs. 5 PolG stellt für den gesamten Bereich des Polizeigesetzes klar, dass eine Mitwirkung von Gemeinderäten und sonstigen kollegialen Vertretungsorganen der allgemeinen Polizeibehörden ausschließlich nach Maßgabe desselben erfolgen soll. Das PolG kannte bisher – zumindest bis zur Einfügung der Ermächtigung zum Erlass örtlicher Alkoholkonsumverbote in § 18 PolG (n. F.) – außer dem Zustimmungsvorbehalt bei länger als einen Monat andauernden Polizeiverordnungen keine weiteren Mitwirkungsrechte von Gemeinderäten.³⁸ Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung von Weisungsaufgaben einer kontroversen Diskussion in Kollegialorganen nur sehr eingeschränkt zugänglich ist und auch wenig sinnvoll erscheint, da die Beziehung zwischen Fachaufsichtsbehörde und Bürgermeister eher Gewähr für eine effektive Umsetzung von Weisungen bietet³⁹.

IV. Rechtsnatur der Entscheidungen

1. Errichtungsakt

Nach den obigen Ausführungen gehört die Entscheidung über die Errichtung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes zum Aufgabenbereich der Wahrnehmung polizeilicher Vollzugsaufgaben, der gemäß § 107 Abs. 4 Satz 2 PolG als Pflichtaufgabe nach Weisung zu qualifizieren ist. Sofern die Schaffung neuer Stellen erforderlich ist, ist der Bürgermeister bei der Ausübung des ihm dabei zustehenden Ermessens allerdings davon abhängig, dass der Gemeinderat im Rahmen des Haushaltsplans die hierfür erforderlichen Personalstellen und Sachmittel zur Verfügung stellt.⁴⁰ Die Entscheidung über die Errichtung eines GVD ist insofern kompetenzrechtlich gleich zu behandeln wie die Entscheidung von Gemeinden nach § 68 Abs. 4 GemO über die Einrichtung von Ortsverwaltungen. Auch diese obliegt dem Bürgermeister im Rahmen seines Organisationsrechtes, wobei er hinsichtlich zu schaffender Stellen, erforderlicher Sachmittel und der entstehenden Kosten auf entsprechende Haushaltsbeschlüsse des Gemeinderats angewiesen ist.⁴¹ Die Beteiligung des Gemeinderats ergibt sich insofern zwingend aus dem Grundsatzentscheidungsrecht des Gemeinderates im Bereich der Finanzplanung.⁴²

Da die Errichtung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes nach dem obigen Ergebnis nicht zu einer Kompetenzerweiterung der Ortspolizeibehörde führt, ist sie – ebenso wie Entscheidungen nach § 68 Abs. 4 GemO – mangels Außenwirkung als interner Organisationsakt zu qualifizieren. Somit liegt auch bereits in kommunalrechtlicher Hinsicht die Zuständigkeit gemäß § 44 Abs. 1 GemO beim Bürgermeister.

2. Aufgabenübertragung

Nach obigem Ergebnis werden durch die Aufgabenübertragung nach § 31 DVO PolG keine neuen Kompetenzen der Gemeinden begründet. Dies wäre in verfassungsrechtlicher Hinsicht schon gar nicht möglich. Davon abgesehen scheitert eine Außenwirkung der Aufgabenübertragung auch daran, dass sie gegenüber dem Bürger lediglich mittelbar wirkt und dessen Rechtskreis erst dann betrifft, wenn der entsprechende Vollzugsbedienstete nach außen tätig wird. Außerdem scheitert sie daran, dass es bei Handlungen, die Behörden oder Stellen desselben Rechtsträgers betreffen, an der rechtlichen Unterscheidbarkeit der Akteure fehlt.⁴³ An der rechtlichen Unterscheidbarkeit fehlt es nach herrschender Rechtsprechung auch hier, da der gemeindliche Vollzugsdienst lediglich eine unselbstständige Verwaltungseinheit und als solche Teil der Ortspolizeibehörde ist und nicht Teil des staatlichen Polizeivollzugsdienstes.⁴⁴ Die Aufgabenübertragung nach § 31 DVO PolG ist demnach ebenfalls ein kommunalinterner Organisationsakt, bei dem bereits in kommunalrechtlicher Hinsicht die Zuständigkeit gemäß § 44 Abs. 1 GemO beim Bürgermeister liegt.

Die Aufgabenübertragung ist nach § 32 DVO PolG zu Informationszwecken öffentlich bekannt zu machen und hat intern mittels Dienstanweisung zu erfolgen. Die öffentliche Bekanntmachung ist insofern lediglich deklaratorischer Natur und nicht konstituierend.⁴⁵

V. Fazit

Es bleibt nach alldem festzuhalten, dass die seitens Gassner, Pschorr und Nachbaur vertretene Ansicht, bei der Errichtung und Beauftragung eines GVD handele es sich um die Wahrnehmung einer neuen, noch nicht übertragenen polizeilichen Aufgabe, fehlgeht, denn die Wahrnehmung der damit verbundenen polizeilichen Vollzugsaufgaben obliegt den Gemeinden von vornherein, auch ohne Errichtung eines gemeindlichen Vollzugsdienstes. Dies gilt gemäß §§ 111 Abs. 2, 63, 66 Abs. 4 PolG i. V. m. § 4 LVwVG auch hinsichtlich der Entscheidung über die Anwendung unmittelbaren Zwangs.⁴⁶ Sowohl der Errichtungs- als auch der Aufgabenübertragungsakt sind mangels Außenwirkung als interne Organisationsakte zu qualifizieren, bei denen bereits in kommunalrechtlicher Hinsicht die Zuständigkeit gemäß § 44 Abs. 1 GemO beim Bürgermeister liegt. Es gibt daher keinerlei Veranlassung, von einer seit Jahrzehnten geübten Praxis abzuweichen und nun, wie nach der Ansicht von Pschorr und Nachbaur erforderlich, nachträglich in sämtlichen Gemeinden mit gemeindlichem Vollzugsdienst einen Satzungsbeschluss durch den Gemeinderat herbeizuführen.

[…]

31 VGH BW (oben Fn. 1), juris Rn. 11; Ennuschat/Ibler/Remmert, Öffentliches Recht in BW, 4. Aufl. 2022, § 2 Rn. 17.

32 Vgl. Trurnit, BeckOK PolG BW, § 1 Rn. 3.

33 Vgl. die insofern zutreffenden Ausführungen von Gassner, VBlBW 2013, 286.

34 Im Ergebnis übereinstimmend auch Gassner, VBlBW 2013, 281, 288.

35 Vgl. GBl. Nr. 5, S. 61, abrufbar über https://www.landtag-bw.de.

36 So Pschorr, VBlBW 2019, 403 und Zinell (Fn. 5), S. 2.

37 Ähnlicher Verweis auf die Historie vgl. auch Gassner, VBlBW 2013, 286, 288.

38 Die Organkompetenz zum Erlass von örtlichen Alkoholkonsumverboten soll nach der Gesetzesbegründung zu dieser Regelung (damals noch § 10 a PolG) beim Gemeinderat liegen (vgl. LT-Drs. 16/2741 S. 27), da die Zuständigkeitsregelung des § 21 PolG n. F. (entspricht § 13 PolG a. F.), die den Burgermeister bei Polizeiverordnungen für zuständig erklärt, nur § 17 PolG nennt und nicht auch § 18 PolG. Damit bleibe es nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung bei der Zuständigkeit des Gemeinderats nach § 44 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2. Nicht erwähnt wird dabei jedoch § 107 Abs. 5 PolG, der durchaus auch als Ruckausnahme zu § 44 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 GemO verstanden werden kann. Demnach läge auch hier die die Kompetenz beim Burgermeister und nicht beim Gemeinderat. § 21 Satz 2 PolG wäre demnach nur deklaratorisch.

39 So richtigerweise Behrendt, in: Dietlein/Pautsch, BeckOK Kommunalrecht BW, § 44 Rn. 18, m. w. N.

40 Im Ergebnis ist daher die Qualifizierung des Errichtungsakts an sich als freiwillige Aufgabe oder als Pflichtaufgabe nach Weisung von nicht allzu großer Bedeutung. Bezüglich des Wortlautes der § 125 Abs. 1 PolG und § 31 DVO PolG ließe sich insoweit auch vertreten, dass diese Vorschriften das Vorhandensein entsprechender Vollzugsbediensteter nicht selbst regeln, sondern lediglich voraussetzen, sodass die Entscheidung hinsichtlich der Frage der Schaffung der notwendigen Stellen und der Einstellung entsprechender Bediensteter tatsachlich als freiwillige Aufgabe zu qualifizieren wäre. Etwas anderes muss nach den obigen Ausführungen dann aber zwingend für die spezifische Aufgabenübertragung gelten. § 31 DVO PolG ermächtigt insofern ausdrücklich die Ortspolizeibehörde. Die Aufgabenübertragung ist daher gemäß § 107 Abs. 4 Satz 2 PolG Pflichtaufgabe nach Weisung.

41 Vgl. Fleckenstein, in: Dietlein/Pautsch, BeckOK Kommunalrecht BW, § 68 Rn. 6 m. w. N.

42 Vgl. hierzu Brenndörfer, in: Dietlein/Pautsch, BeckOK Kommunalrecht BW, § 24 Rn. 2.

43 Vgl. Knauff, in: Schoch/Schneider, VwVfG, § 35 Rn. 135.

44 VGH BW (Fn. 1), juris Rn. 11.

45 A. A. Nachbaur, BeckOK PolG BW, § 125 Rn. 28, der sich insofern jedoch selbst widerspricht, als er unter Berufung auf Pschorr in Rn. 18 desselben Werkes fordert, dass Errichtung und Aufgabenübertragung als Satzung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GemO zu beschließen seien.

46 Vgl. Kastner, BeckOK PolG BW, § 66 Rn. 20.

Entnommen aus Verwaltungsblätter Baden-Württemberg 12/2021, S. 495.