Bauordnungsrecht – vor der Novelle ist nach der Novelle

Die Bauordnungsnovelle 2021^[1] hat mit ihren doch zahlreichen Änderungen durchaus den Eindruck erweckt, als handle es sich dabei nicht nur um das zentrale Gesetzgebungsvorhaben der 18. Legislaturperiode des Bayerischen Landtags im öffentlichen Baurecht des Landes, sondern auch um die insoweit abschließende Novelle in der laufenden Legislaturperiode. Ungeachtet dessen war und ist sie nicht das letzte Gesetz zur Änderung der Bauordnung in der laufenden 18. Legislaturperiode des Bayerischen Landtags.

I. Aktueller Stand der Gesetzgebung im Bauordnungsrecht

Zeitnah nach der BayBO-Novelle 2021 wurde durch das Gesetz zur Änderung des Immissionsschutzgesetzes^[2] eine kleine Korrektur im Abstandsflächenrecht vorgenommen. Es folgte das bauordnungsrechtlich nicht bedeutende,^[3] wohl aber politisch inhaltsschwere Gesetz zur Anpassung der 10 H-Regelung für Windenergieanlagen in Art. 82 und 83 BayBO.^[4] Aktuell, das ist der Gegenstand dieser Darstellung, ist zum 1. Januar 2023 eine Änderung der Bauordnung in Kraft getreten,^[5] die einen neuen Art. 44a mit der Überschrift „Solaranlagen“ in das Gesetz einfügt.

Nach der Novelle ist vor der Novelle: Damit wird voraussichtlich das Ende der Änderungen für diese Legislaturperiode noch nicht erreicht sein. Im Landtag zur Beratung eingebracht ist der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes und der Bayerischen Bauordnung.^[6] Die Beratungen in Ausschüssen stehen nach der ersten Lesung an.^[7] Mit diesem Gesetz soll für das Bauordnungsrecht die RED-II-Richtlinie umgesetzt werden.^[8]

Am 19. Oktober 2022 hat die Staatsregierung mit den Mobilfunkbetreibern und den kommunalen Spitzenverbanden den Pakt „Digitale Infrastruktur“ unterzeichnet,^[9] in dem weitreichende Erleichterungen für den Mobilfunkausbau insbesondere im Bereich Verfahrensfreiheit vorgesehen sind. Hierzu liegt ein noch nicht öffentlicher Referentenentwurf vor.

II. Photvoltaikpflicht im Klimaschutzgesetz

1. Hintergrund in Bayern

Die Photovoltaikpflicht, die der neue Art. 44a BayBO regelt, geht im Ergebnis auf eine Aussage in der Regierungserklärung des Bayerischen Ministerpräsidenten vom 21. Juli 2021 zurück, in der eine bundesweite PV-Pflicht als Ziel formuliert wird. Für den Fall, dass dies nicht möglich sei, soll eine bayerische Lösung gefunden werden.^[10] Nach langer Diskussion hat man sich dann darauf verständigt, dass die Regelung der Photovoltaikpflicht für Bayern in der BayBO und nicht, wie ursprünglich angedacht, im Klimaschutzgesetz erfolgen soll. § 2 des Gesetzes zur Änderung des Bayerischen Klimaschutzgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften fugt nun einen neuen Art. 44a mit der Überschrift „Solaranlagen“ in die BayBO ein.^[11]

Das Änderungsgesetz war Gegenstand einer am 29.09.2022 im Landtag durchgeführten Expertenanhörung, in der die Zielsetzung der neuen Vorschrift begrüßt worden ist. Die bei der Expertenanhörung abgegebenen Stellungnahmen stehen im Internetauftritt des Bayerischen Landtags zur Verfügung.^[12] Vorbehalte wurden hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung dahingehend gemacht, dass eine Möglichkeit fehle, die PV-Pflicht durch andere Maßnahmen zu kompensieren und sie gerade bei Industriebauten dann entfallen müsse, wenn der maßgebliche Gebäudeteil für eine Aufstockung vorgesehen sei. Das Gesetz zur Änderung des Bayerischen Klimaschutzgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften ist am 01.01.2023 in Kraft getreten.

2. Regelungen anderer Länder

Die Diskussion einer Photovoltaikpflicht wird nicht nur in Bayern, sondern auch in anderen Ländern der Bundesrepublik geführt. Ob angesichts der Marktlage – bei Photovoltaikanlagen herrscht ein gewisser Materialmangel^[13] – eine gesetzliche Pflicht aktuell sinnvoll ist, mag man auch vor dem Hintergrund, dass viele Hauseigentümer sich ohnehin aufgrund steigender Energiepreise um Solardachlosungen bemühen, durchaus bezweifeln.

Jedenfalls gibt es bereits in mehreren Ländern Vorschriften über Photovoltaikpflichten: Baden-Württemberg schreibt vor, dass bei Neubauten von Nichtwohngebäuden ab 01.01.2022, beim Neubau von Wohngebäuden ab 01.05.2022 – maßgeblich jeweils das Datum der Stellung des Bauantrags – und bei Dachsanierungen ab dem 01.01.2023 – maßgeblich der Baubeginn – eine Photovoltaikpflicht gilt.^[14] In Nordrhein-Westfalen gilt eine Photovoltaikpflicht für offene Parkplatze mit mehr als 35 Stellplatzen.^[15]

Die Regelung in Hamburg sieht vor,^[16] dass jeder Neubau mit einer Photovoltaikanlage ausgestattet werden muss. Bei Bestandsgebäuden, bei denen das Dach vollständig erneuert wird, greift die Solarpflicht ab 2025. In Rheinland-Pfalz gilt,^[17] dass 60 % der geeigneten Dachflachen von gewerblichen Neubauten mit mehr als 100 m² Nutzflache mit Photovoltaikanlagen ausgestattet werden müssen. Die Solarpflicht gilt auch für überdachte Parkplatze mit mehr als 50 Stellplatzen.

Alternativ ist die Installation einer solarthermischen Anlage zur Wärmeerzeugung möglich. In Niedersachsen^[18] gilt eine Photovoltaikpflicht für Dächer von Gewerbeimmobilien ab 75 m² Dachflache. Für Wohngebäude gilt, dass die Tragkonstruktion so zu bemessen ist, dass auf allen Dachflachen Photovoltaikanlagen zur Stromerzeugung aus solarer Strahlungsenergie errichtet werden können.

3. Art. 44a BayBO

Art. 44a BayBO regelt mehrere Fälle – die Photovoltaikpflicht für staatliche Gebäude, die Photovoltaikpflicht für Nichtwohngebäude und eine Empfehlung für Wohngebäude. Die Vorschrift hat also mehrere Regelungsgegenstande, die sich teilweise und insoweit für ein Gesetz wie die BayBO, die verbindliche Anordnungen trifft, durchaus systemfremd, auch nur auf einen Appell zum Handeln beschränken.

a) Staatliche Gebäude

So enthalt Art. 44a Abs. 1 Satz 1 BayBO eine unter Vollzugsaspekten inhaltlich überflüssige Verpflichtung des Freistaates Bayern, die in seinem Eigentum stehenden Gebäude in angemessener Auslegung mit Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie auszustatten und zu betreiben. Die Irrelevanz für den Vollzug gilt umso mehr, als der Gesetzgeber die Vorschrift unter den Vorbehalt verfügbarer Haushaltsmittel gestellt hat. Das wirft die einfache Frage auf, warum der gesetzgebende Landtag im Rahmen seines Budgetrechts nicht einfach Mittel für die Ausstattung zur Verfügung stellt.

b) Inhaltliche Ausgestaltung der Photovoltaikpflicht

Art. 44a Abs. 1 Satz 2 BayBO regelt die inhaltliche Ausgestaltung der Photovoltaikpflicht auch, soweit sie über staatliche Bestandsgebäude hinausgeht, also insbesondere für die in Absatz 2 und Absatz 4 festgelegten Pflichten. So wird dort der Begriff „angemessenen Auslegung“ konkretisiert. Die maßgebliche Bezugsgröße, aus der sich das Drittel berechnet, ist die Fläche des gesamten Daches. Art. 44a Abs. 1 Satz 3 legt fest, wann Dachflachen nicht geeignet sind.

Das geschieht in Gestalt einer Aufzahlung von Regelbeispielen, die den unbestimmten Rechtsbegriff „geeignete Dachflache“ aus Art. 44a Abs. 1 Satz 1 konkretisieren. Satz 4 schließlich schreibt vor, dass bei geneigten Dachflachen die Module dachparallel errichtet werden müssen oder in die Dachflache zu integrieren sind.

c) Von der Pflicht erfasste Gebäude

Absatz 2 enthalt die eigentliche Photovoltaikpflicht für Nichtwohngebäude. Eine Definition des Begriffs „Nichtwohngebäude“ enthalt das Gesetz nicht. Wohl enthalt aber Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO einen Anhaltspunkt dafür, wann ein Wohngebäude vorliegt. Dort ist die Genehmigungsfiktion als auf die Schaffung von Wohnraum begrenzter Sondertatbestand geregelt.^[19] Als Wohngebäude werden von der Vorschrift Gebäude erfasst, die ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienen.

Der Umkehrschluss kann für den in Art. 44a Abs. 1 Satz 1 BayBO verwendeten Begriff „Nichtwohngebäude“ nutzbar gemacht werden: Nichtwohngebäude sind eben alle Gebäude, die nicht ausschließlich oder überwiegende dem Wohnen dienen. Die Pflicht gilt für ausschließlich gewerblich oder industriell genutzte Gebäude (Neubauten) ab dem 1. Marz 2023, für alle anderen Nichtwohngebäude (Neubauten) ab dem 1. Juli 2023.^[20]

Art. 44a Abs. 4 enthalt eine Regelung für Wohngebäude, die aber nicht als verbindliche Verpflichtung formuliert ist. Solche Reglungen sind der Bauordnung bislang fremd gewesen, sie sind ihr auch systemfremd. Die Gesetzesbegründung^[21] spricht ausdrücklich von einer „Empfehlung“. Die Sinnhaftigkeit solcher Empfehlungen in einem Sicherheitsgesetz^[22] wie der Bauordnung darf zumindest kritisch hinterfragt werden, besonders wegen der Überlegung, dass eine Empfehlung niemals Grundlage für verbindliche Anordnung einer Handlungspflicht im Einzelfall durch Verwaltungsakt sein kann. Vereinfacht gesagt hatte diese Regelung auch unterbleiben können. Vollständig überflüssig war es jedenfalls, die Empfehlung mit einem Datum zu versehen, ab dem sie gilt, dem 1. Januar 2025.

d) Keine Geltung der PV-Pflicht

Art. 44a Abs. 3 BayBO gestaltet die Verpflichtung, eine Photovoltaikanlage aufzubringen inhaltlich aus und beschrankt sie. Diese Regelung ist deshalb rechtlich notwendig, weil Art. 44a Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinn von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist. Dass die Anforderungen, die von Verfassungs wegen an die Verhältnismäßigkeit einer solchen Inhaltsund Schrankenbestimmung gestellt werden, eingehalten werden, stellt Art 44a Abs. 3 BayBO sicher. Er nennt insgesamt sechs Fallgruppen, in denen die Photovoltaikpflicht keine Anwendung findet. Grund für die Nichtanwendung der Photovoltaikpflicht in den genannten Fallgruppen ist, dass ihre Anwendung objektiv nicht sinnvoll ist.

e) Entfallen der Photovoltaikpflicht

Der rechtssystematische Unterschied zwischen Art. 44a Abs. 4 und Art. 44a Abs. 5 BayBO ist, dass in den Fällen des Absatzes 4 eine dem Grunde nach bestehende Photovoltaikpflicht im Nachhinein entfallt, wogegen die Photovoltaikpflicht in den Fällen des Absatzes 5 gar nicht erst entsteht. Absatz 5 lost das Konkurrenzverhältnis zwischen der Photovoltaikpflicht einerseits und bestehenden satzungsrechtlichen Regelungen (Ortsgestaltungssatzungen oder Bebauungsplane) sowie technischen Problemen, die möglicherweise im Einzelfall bestehen, andererseits. Auch Art. 44a Abs. 5 verfolgt den Zweck, die verfassungsmäßigen Anforderungen an eine Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuhalten.

Das Konkurrenzverhältnis zu städtebaulichen Satzungen oder Satzungen auf der Grundlage von Art. 81 – bei letztgenannten werden Ortsgestaltungssatzungen auf Rechtsgrundlage von Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO in Betracht kommen – ist klar: Dort, wo Bebauungsplan, sonstige städtebauliche Satzung oder Ortsgestaltungsatzung die Photovoltaik verbietet, tritt die Photovoltaikpflicht aus Art. 44a BayBO zurück. Allerdings erhalt hier eine Änderung des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz EEG 2023) Bedeutung.

§ 2 EEG, überschrieben mit „besondere Bedeutung der Erneuerbaren Energien lautet: „Die Errichtung und der Betrieb von Anlagen sowie den dazugehörigen Nebenanlagen liegen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit. Bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, sollen die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutz-Güterabwägungen eingebracht werden. (…)“. Bebauungspläne bzw. auf der Grundlage des BauGB mögliche Satzungen unterliegen dem Erfordernis der Abwägung aus § 1 Abs. 7 BauGB. Für Satzungen auf Rechtsgrundlage von Art. 81 gilt, auch wenn das nicht ausdrücklich geregelt ist, ebenfalls, dass sie Ergebnis sachgerechter Abwägung aller durch ihre Regelungen betroffenen privaten und öffentlichen Belange sein müssen.^[23] Es ist deshalb schwer vorstellbar, dass heute satzungsrechtliche Regelungen erlassen werden, die abwägungsfehlerfrei Photovoltaikanlagen auf Gebäuden ausschließen. Die Auswirkungen von § 2 EEG auf bestehende Satzungen werden zu klaren sein, sprengen aber den Rahmen dieser Darstellung.

f) Photovoltaikpflicht und Gebäudeenergiegesetz (GEG)

Art. 44a Abs. 6 regelt die Problematik, dass Anforderungen des GEG eingehalten werden, sich aber aus einem Nebeneinander von Art. 44a und GEG Konflikte ergeben können. Die Regelungen des GEG haben Vorrang. Der § 10 Absatz 2 Nr. 3 GEG verlangt, dass der Warme- und Kälteenergiebedarf eines Gebäudes zumindest anteilig durch die Nutzung erneuerbarer Energien nach Maßgabe der §§ 34 – 45 GEG gedeckt wird. § 35 GEG regelt die Nutzung von Solarthermieanlagen; § 36 GEG enthalt Regelungen zur Nutzung von Strom aus erneuerbaren Energien. Deshalb bestimmt Abs. 6, dass, wenn die Vorgaben des GEG erfüllt sind, die Pflichten nach Art. 44a Abs. 1 und Abs. 2 als erfüllt gelten.

Entnommen aus den Bayerischen Verwaltungsblättern 5/2023, S. 145.

[1] Gesetz zur Vereinfachung baurechtlicher Regelungen und zur Beschleunigung sowie Forderung des Wohnungsbaus vom 23.12.2020, GVBl. S. 663.

[2] § 4 des Gesetzes zur Änderung des Bayerischen Immissionsschutzgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften vom 25.05.2021, GVBl. S. 286.

[3] Für das Bauordnungsrecht relevant ist lediglich die Änderung bei der Höhe von verfahrensfreien Elektroladestationen in Art. 57 Abs. 1 Nr. 16 Buchst. b), § 1 Ziff. 1 des Gesetzes.

[4] Gesetz zur Änderung der Bayerischen Bauordnung vom 08.11.2022, GVBl. S. 650. Dazu Gallus, Ausbau der Windenergie in Deutschland und Bayern, KommP BY 2022, 378; Decker, Die geplante 10 H-Regelung in Bayern – Reform oder bloßes Alibi, ZfBR 2022, 735; Parzefall, Die neue 5H-Regelung (1000 m Mindestabstand) bei den wichtigsten Fallgruppen der Windenergie, BayVBl. 2022, 811.

[5] Gesetz zur Änderung des Bayerischen Klimaschutzgesetzes und weiterer Rechtsvorschriften, LT-Drs. 18/23363. Dort findet sich insbesondere die Gesetzesbegründung. Das Gesetz vom 23.12.2022 ist bekanntgemacht in GVBl. 2022 S. 704.

[6] LT-Drs. 18/24629.

[7] Die erste Lesung fand am 08.11.2022 statt, vgl. LT-Protokoll 18/126.

[8] Richtlinie EU 2018/2001.

[9] Der Text der Vereinbarung findet sich auf www. stmd.bayern.de unter dem Suchwort „Digitale Infrastruktur“.

[10] Regierungserklärung „Klimaland Bayern“ vom 21.07.2021 – www.bayern.de/klimaland-bayern/ – Stand 05.10.2022.

[11] LT-Drs. 18/23363, GVBl. 2022, S. 704.

[12] www.bayern.landtag.de, Vorgangsmappe zu LT Drs. 18/23363.

[13] Vgl. z. B. www.ndr.de/nachrichten 05.09.2022 – Solar auf dem Hausdach – steigende Preise und Wartezeiten Stand 23.12.2022.

[14] § 8e Nrn. 1, 2 und 4 Klimaschutzgesetz Baden-Württemberg, KSG BW, GBl. 2013, S. 229 und 2020, S. 937, und die Verordnung des Umweltministeriums zu den Pflichten zur Installation von Photovoltaikanlagen auf Dach- und Parkplatzflachen, Photovoltaik-Pflicht-Verordnung – PVPf-VO vom 11.10.2021, GBl. 2022, S. 257.

[15] § 8 Abs. 2 BauO NRW.

[16] §§ 16 Abs. 5, 17 Abs. 6, 18 Abs. 3 und 19 Satz 2 Hamburgisches Klimaschutzgesetz vom 20.02.2020, HmbKliSchG und die Verordnung zur Umsetzung der Pflichten zur Nutzung von Photovoltaik und erneuerbarer Energien bei der Wärmeversorgung nach dem Hamburgischen Klimaschutzgesetz und zur Änderung der Verordnung über Schornsteinfegerarbeiten vom 22.12.2020.

[17] Landesgesetz zur Installation von Solaranlagen (Landessolargesetz – LSolarG) vom 30.09.2021.

[18] § 32a NBauO.

[19] Decker in Busse/Kraus, BayBO, Art. 68 Rn. 392.

[20] Art. 44a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 hat die Fassung, die er durch den Änderungsantrag LT-Drs. 17/25626 erhalten hat.

[21] LT-Drs. 18/23363 S. 15: „Abs. 4 adressiert die Eigentümer von neu zu errichtenden Wohngebäuden, die ab dem 01.01.2025 beantragt werden, Anlagen in angemessener Auslegung zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie auf der hierfür geeigneten Dachflache zu errichten und zu betreiben. Es handelt sich dabei um eine Empfehlung. (…)“.

[22] Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 3 Rn. 1.

[23] Decker in Busse/Kraus, BayBO, Art. 81 Rn. 73 ff.