(Selbständige) Grünanlagen und Erschließungsvorteil

I. Ausgangsfall

Die Gemeinde stellt im Jahr 2017 eine im Bebauungsplan ausgewiesene, etwa 35.000 qm große (selbstständige) Grünanlage erstmalig endgültig her, die unstreitig zur Erschließung des vom Bebauungsplan erfassten Baugebiets i. S. d. § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB (Art. 5a Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 BayKAG) notwendig ist. Herr E, dessen Grundstück ca. 150 m von der Grünanlage entfernt liegt, begehrt die Aufhebung des an ihn gerichteten Erschließungsbeitragsbescheids und macht geltend: Die Grünanlage vermittele keinen Erschließungsvorteil und mangels eines Erschließungsvorteils könne er nicht zu einem Erschließungsbeitrag herangezogen werden. Das OVG Lüneburg habe noch im Beschluss vom 11.10.2018 (9 LA 37/18) ausdrücklich betont: „Der Erschließungsvorteil besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem, was die Erschließung für die bauliche oder gewerbliche Nutzbarkeit (Nutzung) des Grundstücks hergibt“. Da die Grünanlage nichts für die bauliche oder gewerbliche Nutzbarkeit (Nutzung) seines schon seit 1980 in vollem Umfang baulich ausgenutzten Grundstücks hergebe, unterliege sein Grundstück nicht der Beitragspflicht für diese Erschließungsanlage. Dieses Vorbringen lenkt den Blick auf den Begriff des Erschließungsvorteils.

II. Entwicklung des Vorteilsbegriffs

Dem Begriff des Erschließungsvorteils kommt zentrale Bedeutung zu, sowohl im Rahmen des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB für die Ermittlung der durch eine erstmalig endgültig hergestellte beitragsfähige Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke als auch im Rahmen des § 131 Abs. 2 und 3 BauGB für eine vorteilsgerechte Verteilung des für eine solche Anlage entstandenen umlagefähigen Aufwands. Hier wie dort steht die Beantwortung der Frage im Mittelpunkt, worin der Erschließungsvorteil besteht oder worauf er beruht, wie der Begriff „Erschließungsvorteil“ zu verstehen ist.

1. Baurechtlicher und beitragsrechtlicher Vorteilsbegriff

Das zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Erschließungsvorteil“ letztinstanzlich berufene Bundesverwaltungsgericht ist zunächst von einem vornehmlich auf Anbaustraßen i. S. d. § 127 Abs. 2 Satz 1 BauGB ausgerichteten Ansatz ausgegangen. Der in den 1970iger Jahren für Entscheidungen von Rechtsstreitigkeiten im Bereich des Erschließungsbeitragsrechts zuständige 4. (Bau-)Senat hat angenommen, der Erschließungsvorteil bestehe in eben der Erschließung eines Grundstücks oder „genauer: in dem, was die Erschließung für die bauliche (oder gewerbliche) Nutzbarkeit des betreffenden Grundstücks“ ausmacht; der maßgebliche Erschließungsvorteil sei daher „der Sache nach daran zu messen, was die Erschließung für die bauliche oder gewerbliche Nutzung hergibt“ (Urteil vom 25.2.1977 – 4 C 35.74 – NJW 1977,1549 = DVBl 1978,297). Bei diesem baurechtlichen Vorteilsbegriff muss – um beispielhaft darauf abzuheben – für eine vorteilsgerechte Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwands von der Gemeinde eine (Maßstabs-)Regelung gewählt werden, die die Beitragshöhe an das Ausmaß der durch die hergestellte Erschließungsanlage ermöglichten baulichen Nutzbarkeit bindet.

Nach dem Übergang der Zuständigkeit in erschließungsbeitragsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten auf den 8. (Abgaben-)Senat Anfang der 1980iger Jahre, ist an die Stelle der mehr baurechtlichen eine beitragsrechtlich geprägte Betrachtungsweise getreten. Der daraus resultierende beitragsrechtliche Vorteilsbegriff stellt maßgeblich ab auf die durch die erstmalige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage von einem Grundstück aus eröffnete – durch dessen räumliche Nähe zur Anlage qualifizierte – Möglichkeit ihrer Inanspruchnahme; auf seiner Grundlage richtet sich das Ausmaß des einem Grundstück vermittelten Erschließungsvorteils nach dem Ausmaß der von ihm aus zu erwartenden (wahrscheinlichen) Inanspruchnahme der hergestellten Erschließungsanlage (u. a. Urteil vom 9.12.1994 – 8 C 6.93 – NVwZ 1995,1218 = KStZ 1996,73). Folglich muss – um wiederum diesen Aspekt zu betrachten – für eine vorteilsgerechte Aufwandsverteilung angeknüpft werden an Kriterien, die einen Rückschluss zulassen auf den voraussichtlichen Umfang der vom jeweiligen Grundstück ausgelösten Inanspruchnahme der betreffenden Anlage.

Offenbar ohne den Wechsel vom baurechtlichen zum beitragsrechtlichen Vorteilsbegriff in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wahrgenommen zu haben, ist der nunmehr zuständige 9. Senat dieses Gerichts in seinem Urteil vom 1.9.2004 (9 C 15.03 – NVwZ 2005,1502 = DVBl 2005,55) mit der unzutreffenden Bemerkung zum baurechtlichen Vorteilsbegriff des 4. Senats zurückgekehrt, der Erschließungsvorteil bestehe „nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem, was die Erschließung für die bauliche oder gewerbliche Nutzbarkeit des Grundstücks hergibt“. Soweit der 9. Senat im Beschluss vom 26.4.2006 (9 C 1.06 – NVwZ 2006,935 = HSGZ 2006,297) meint, es sei nicht zu erkennen, „dass der Begriff des Erschließungsvorteils vom Bundesverwaltungsgericht jemals grundlegend anders“ als im Sinne des baurechtlichen Vorteilsbegriffs gedeutet worden wäre, steht er damit allerdings – nahezu – allein. In der obergerichtlichen Rechtsprechung (statt vieler VGH Mannheim, Urteil vom 26.9.2003 – 2 S 793/03 – KStZ 2004,18 = DÖV 2004,258, und VGH München, Urteil vom 16.6.2004 – 6 B 00.1563) ist der in Rede stehende Rechtsprechungswandel fast durchgängig, in der Literatur (u. a. Klausing in FS Driehaus, S. 88, und Waibl BayVBl 2005,250) jedenfalls weitestgehend als solcher qualifiziert worden. So heißt es beispielsweise im Urteil des OVG Bautzen vom 22.8.2001 (5 B 521/00), „nach dem Übergang der Zuständigkeit in erschließungsbeitragsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten auf den 8. Senat Anfang der 1980iger Jahre ist an die Stelle der mehr baurechtlichen eine beitragsrechtlich geprägte Betrachtungsweise getreten“. Und Eiding (in Spannowsky/Uechtritz, BauGB, § 131 Rn. 26) formuliert, warum der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts die Rechtsprechung des 8. Senats „verlassen hat, ist nicht ohne Weiteres klar und wird auch durch“ seine „Entscheidungen nicht deutlich. Jedenfalls erscheint die Aufgabe eines bewährten Systems nicht ohne Weiteres einleuchtend“.

Es liegt auf der Hand, dass der baurechtliche Vorteilsbegriff sowohl für eine Beantwortung der Frage nach den durch eine erstmalig hergestellte beitragsfähige Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücken als auch für eine vorteilsgerechte Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwands nur von Belang sein kann bei Anlagen, die etwas für die bauliche oder gewerbliche Nutzbarkeit von Grundstücken herzugeben in der Lage sind, bei Anlagen also, die eine solche Nutzbarkeit erst ermöglichen, die – mit anderen Worten – bebauungsrechtlich Voraussetzung für eine solche Nutzbarkeit von Grundstücken sind. Das trifft zweifelsfrei einzig auf zum Anbau bestimmte Erschließungsanlagen (sowie – eingeschränkt – auf unbefahrbare Wohnwege) zu, nicht aber auch auf beitragsfähige Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 Nrn. 3 bis 5 BauGB (Art. 5a Abs. 3 bis 5 BayKAG) wie insbesondere (selbstständige) Grünanlagen (ebenso u. a. Schmitz, Erschließungsbeiträge, § 3 Rn. 5). Mit Blick auf die letzteren beitragsfähigen Erschließungsanlagen – abgesehen von Lärmschutzanlagen, für die das Ausmaß der bewirkten Schallminderung maßgebend ist – kommt deshalb sowohl für die Beantwortung der Frage nach den erschlossenen Grundstücken als auch für eine vorteilsgerechte Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwands allein eine auf die (qualifizierte) Möglichkeit einer Inanspruchnahme abhebende, d. h. eine an den beitragsrechtlichen Vorteilsbegriff anknüpfende Orientierung in Betracht.

2. Entscheidung zugunsten des beitragsrechtlichen Vorteilsbegriffs

Zwar hat es dem Bundesgesetzgeber seinerzeit freigestanden, dem Begriff des Erschließungsvorteils einen unterschiedlichen Inhalt zuzuweisen, je nachdem, ob es sich um das Erschlossensein durch zum Anbau bestimmte Verkehrsanlagen einerseits oder durch sonstige beitragsfähige Erschließungsanlagen andererseits handelt. Diesen Weg dürfte der Landesgesetzgeber in Baden-Württemberg im Auge gehabt haben. Denn in seinen erschließungsbeitragsrechtlichen Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes in der Fassung vom 17.3.2005 (GBl. 2005,206) ordnet er an, durch zum Anbau bestimmte Verkehrsanlagen seien erschlossen solche Grundstücke, denen diese Anlagen „die wegemäßige Erschließung vermittelt, die das Bauplanungsrecht als gesicherte Erschließung für ihre bestimmungsgemäße Nutzung verlangt“ (§ 39 Abs. 1 Satz 1 KAG). Das weist auf den baurechtlichen Vorteilsbegriff hin. Für die anderen beitragsfähigen Erschließungsanlagen – abgesehen auch hier von Lärmschutzanlagen – stellt der Gesetzgeber in Baden-Württemberg dagegen auf den durch „die Möglichkeit der Inanspruchnahme“ der hergestellten Anlage vermittelten Vorteil (§ 39 Abs. 2 Satz 1 KAG) und damit zweifelsfrei auf den beitragsrechtlichen Vorteilsbegriff ab.

Der Bundesgesetzgeber hat offensichtlich keine Entscheidung zugunsten derartig unterschiedlicher Vorteilsbegriffe getroffen (ebenso u. a. Schmitz, a.a.O., § 13 Rn. 14); jedenfalls lässt sich dafür weder aus dem Wortlaut des Bundesbaugesetzes bzw. des Baugesetzbuchs noch aus den jeweiligen Gesetzesmaterialien oder der obergerichtlichen Rechtsprechung etwas herleiten. Angesichts dessen sah sich der seinerzeitige 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts vor dem Hintergrund der auch im Übrigen von ihm verfolgten sozusagen „gesamtheitlichen“ Betrachtung des bundesrechtlichen Erschließungsbeitragsrechts (vgl. dazu u. a. Sellner NJW 1986,1073) gezwungen, den Begriff des Erschließungsvorteils inhaltlich in einer Weise auszulegen, die sowohl für Anbaustraßen als auch für die sonstigen beitragsfähigen Erschließungsanlagen den gesetzlichen Anforderungen an diesen Begriff gerecht wird. Dem genügte und genügt einzig der beitragsrechtliche Vorteilsbegriff. Auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgesetzgebers gegen ein mit Blick auf den Begriff des Erschließungsvorteils gleichsam gespaltenes und für ein (auch) insoweit einheitliches Erschließungsbeitragsrecht muss – so stellt Löhr (in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 131 Rn. 21) zutreffend fest – „an dem vom 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten beitragsrechtlichen Vorteilsbegriff, der alle Erschließungsanlagen umfasst, festgehalten werden“.

Kurzum: Die erstmalige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage eröffnet die Möglichkeit, sie von Grundstücken aus in Anspruch nehmen zu können. Der Erschließungsvorteil beruht auf dieser Inanspruchnahmemöglichkeit (BVerwG, u. a. Urteil vom 19.3.1982 – 8 C 35,37 u. 38.81 – KStZ 1982,190). Sie ist mithilfe des Ausmaßes der wahrscheinlichen (erfahrungsgemäß zu erwartenden) Inanspruchnahme quantifizierbar und deshalb einer beitragsrechtlich relevanten Bewertung zugänglich; das Ausmaß des jeweiligen Erschließungsvorteils richtet sich nach dem Ausmaß der von einem bei der Aufwandsverteilung zu berücksichtigenden Grundstück aus zu erwartenden Inanspruchnahme (BVerwG, u. a. Urteil vom 18.4.1986 – 8 C 51 u. 52.85 – NVwZ 1986,1023 = DVBl 1986,774). Je mehr die hergestellte Anlage von einem bestimmten Grundstück aus voraussichtlich in Anspruch genommen werden wird, desto wertvoller ist für dieses Grundstück die ihm gebotene Inanspruchnahmemöglichkeit und desto größer sind die diesem Grundstück vermittelten Erschließungsvorteile. Nach diesem zentralen Bewertungsmaßstab muss sich nicht nur – erstens – die Beurteilung richten, ob ein Grundstück überhaupt als erschlossen im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB bei der Aufwandsverteilung zu berücksichtigen ist. Vielmehr muss sich an ihm – zweitens – auch eine satzungsmäßige Verteilungsregelung messen lassen.

III. Bedeutung des § 133 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB

An der Verteilung des umlagefähigen Aufwands für die erstmalige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage sind jedoch nicht alle Grundstücke zu beteiligen, von denen aus eine (qualifizierte) Inanspruchnahmemöglichkeit der hergestellten Anlage besteht. Vielmehr trifft das einzig auf Grundstücke zu, die bebaubar oder gewerblich (bzw. erschließungsbeitragsrechtlich vergleichbar) nutzbar sind. Denn Grundstücke, die nicht in einer solchen Weise nutzbar sind, unterliegen schlechthin keiner Erschließungsbeitragspflicht, und zwar weder einer durch die erstmalige Herstellung einer Anbaustraße noch einer durch die erstmalige Herstellung einer sonstigen beitragsfähigen Erschließungsanlage ausgelösten Erschließungsbeitragspflicht. Das folgt aus der für alle beitragsfähigen Erschließungsanlagen geltenden gesetzlichen Anordnung des § 133 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB und hat – jedenfalls unmittelbar – weder etwas mit dem Erschlossensein im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB noch mit der Vermittlung von Erschließungsvorteilen durch die erstmalige Herstellung einer Anbaustraße oder einer Grünanlage zu tun. Kraft der Anordnung des § 133 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB – und nur kraft dieser Anordnung – sind von einer Beitragspflicht für die Kosten der erstmaligen Herstellung jedweder beitragsfähigen Erschließungsanlage alle Grundstücke ausgeschlossen, die nicht baulich oder gewerblich (bzw. erschließungsbeitragsrechtlich vergleichbar) nutzbar sind. Um eine dem Gesetz zuwiderlaufende Belastung der Gemeinden zu vermeiden, müssen die von diesem Ausschluss erfassten z. B. Außenbereichsgrundstücke schon bei der Aufwandsverteilung (§ 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB) unberücksichtigt bleiben (BVerwG, u. a. Urteil vom 14.2.1986 – 8 C 115.84 – KStZ 1986,90 = NVwZ 1986,568).

IV. Ergebnis

Herrn A ist in der Auffassung beizupflichten, dass die erstmalig hergestellte Grünanlage nichts für die bauliche (oder gewerbliche) Nutzbarkeit (Nutzung) seines Grundstücks hergibt, ihm diese Erschließungsanlage – sollte mit dem OVG Lüneburg auf den baurechtlichen Vorteilsbegriff abzustellen sein – keinen eine Beitragserhebung rechtfertigenden Erschließungsvorteil vermittelt. Allerdings ist entgegen der Meinung des OVG Lüneburg im Erschließungsbeitragsrecht nicht dieser baurechtliche, sondern der beitragsrechtliche Vorteilsbegriff maßgebend. Zwar ist richtig, dass der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 12.11.2014 (9 C 7.13 – NVwZ 2015,298) nochmals „von dem der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden baurechtlichen Vorteilsbegriff“ spricht. Doch überzeugt diese Bestätigung seiner Ansicht schon deshalb nicht, weil der 9. Senat dabei – erstens – wiederum die jedenfalls mindestens zwei Jahrzehnte andauernde Rechtsprechung des 8. Senats zugunsten des beitragsfähigen Vorteilsbegriffs schlicht ausblendet und sich damit – zweitens – jeder Auseinandersetzung mit dieser schlüssigen und ganz überwiegend anerkannten Rechtsprechung entzieht.

Auf der Grundlage des beitragsrechtlichen Vorteilsbegriffs vermittelt die Grünanlage dem etwa 150 m von ihr entfernten Grundstück des Herrn E einen eine Erschließungsbeitragserhebung rechtfertigenden Erschließungsvorteil, weil eine Inanspruchnahmemöglichkeit dieser Anlage derart geboten wird, dass sie von dem bebauten Grundstück des Herrn E aus ohne nennenswerten Zeitaufwand aufgesucht werden kann. Angesichts dessen ist das Aufhebungsbegehren des Herrn E unbegründet.