Personalgestellungen im öffentlichen Dienst vor dem Aus?

Die Frage, ob Personalgestellungen im öffentlichen Dienst gegen Europarecht verstoßen, hat nicht nur das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem Urteil vom 14. Oktober 2020 beschäftigt. Sie wird auch alsbald vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) zu entscheiden sein. Damit kommt eine bei der öffentlichen Hand weit verbreitete Praxis des drittbezogenen Personaleinsatzes auf den Prüfstand.

Praktische Bedeutung der Personalgestellung

Das Thema Personalgestellung wird relevant, wenn Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes Aufgaben, die sie bislang selbst erfüllt haben, auf Dritte übertragen. Die Beispiele dafür sind vielfältig:

• Eine Stadt gliedert ihren Verkehrsbetrieb, den sie bislang als Eigenbetrieb geführt hat, auf eine GmbH aus.
• Drei benachbarte Städte bündeln ihre Abfalllogistik in einem Zweckverband.
• Eine Forschungseinrichtung überträgt einen Geschäftsbereich auf eine Tochtergesellschaft.

Die Beteiligten müssen dann dafür sorgen, dass die Beschäftigten des bisherigen Aufgabenträgers künftig im Betrieb des Nachfolgers eingesetzt werden. Aufgabenübertragungen sind zwar oft mit einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang verbunden, sodass die Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf den neuen Aufgabenträger übergehen. Dies regelt § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Zwingend ist das jedoch nicht. Es gibt auch Aufgabenübertragungen ohne Betriebs(teil-)übergang. Zudem kann jeder Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Das Arbeitsverhältnis bleibt dann bei dem bisherigen Aufgabenträger. Motiv für einen solchen Widerspruch ist vor allem die Sorge vor ungünstigeren Arbeitsbedingungen beim neuen Aufgabenträger. Hinzu kommen oft komplexe Fragen im Zusammenhang mit der Zusatzversorgung. So entsteht das Bedürfnis, die Arbeitsverhältnisse zwar als rechtliches Band mit dem bisherigen Aufgabenträger fortzuführen, die Arbeitsleistung aber im Betrieb des neuen Aufgabenträgers erbringen zu lassen.

Tarifverträge für den öffentlichen Dienst ermöglichen Personalgestellung

Die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (TVöD und TV-L) tragen dem Rechnung. Ihnen zufolge liegt Personalgestellung vor, wenn Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden und auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen ist. Personalgestellung ist zudem auf Dauer angelegt. Die dem Dritten gestellten Arbeitskräfte werden in dessen Betrieb eingegliedert und führen ihre Arbeit nach dessen Weisungen aus.

Ist Personalgestellung Arbeitnehmerüberlassung?

Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation eines Dritten und das Tätigwerden nach dessen Weisungen sind zugleich die zentralen Merkmale für Arbeitnehmerüberlassung, die durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) streng reglementiert ist. Laut AÜG darf ein Leiharbeitnehmer einem Dritten nur „vorübergehend“, i.d.R. für längstens 18 Monate, überlassen werden. Zudem haben Leiharbeitnehmer Anspruch auf das gleiche Entgelt und die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen – etwa Urlaub und Lohnfortzahlung – wie Stammkräfte des Entleihers.

Der Gesetzgeber wollte jedoch im Zuge der Regulierung der Leiharbeit die Personalgestellung im öffentlichen Dienst nicht beschneiden. Deshalb hat er sie durch eine Sonderregelung (Bereichsausnahme) von der Anwendung des AÜG ausgenommen.

Verletzt die Bereichsausnahme die europäische Leiharbeitsrichtlinie?

Der deutsche Gesetzgeber könnte die Rechnung ohne den europäischen Wirt gemacht haben. Die europäische Richtlinie über Leiharbeit gilt nämlich auch für öffentliche Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Das BAG bezweifelt deshalb, ob es mit der Leiharbeitsrichtlinie vereinbar ist, Personalgestellungen von den Schutzvorschriften des AÜG auszunehmen. Die Erfurter Richter haben ihre Fragen zum Anwendungsbereich der Richtlinie jetzt detailliert aufgefächert. Es ist nur eine Frage der Zeit, bis die Fragen dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt werden. Der EuGH wird dann insbesondere folgende Punkte zu klären haben:

• Personalgestellung ist grundsätzlich auf Dauer angelegt. Eine Rückkehr des Beschäftigten auf den durch Aufgabenverlagerung weggefallenen Stammarbeitsplatz ist ausgeschlossen. Verbietet die Leiharbeitsrichtlinie eine solche dauerhafte bzw. nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung?
• Personalgestellung ist ein Instrument zur Absicherung der von Aufgabenverlagerungen betroffenen Arbeitnehmer, die nicht in ein Arbeitsverhältnis beim Übernehmer übertreten können oder wollen. Ist das ein hinreichender Grund, um sie aus dem Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie herauszunehmen?
• Ist Personalgestellung überhaupt eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ i.S.d. Leiharbeitsrichtlinie? Eine wirtschaftliche Tätigkeit besteht i.d.R. darin, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.

Kein Vertrauensschutz

Falls der EuGH die Leiharbeitsrichtlinie auf Personalgestellungen anwendet, fällt die Bereichsausnahme im AÜG ersatzlos. Das BAG hat schon jetzt deutlich gemacht, dass eine richtlinienkonforme Auslegung der Bereichsausnahme nicht möglich sei. Auch ein Vertrauensschutz für bislang praktizierte Personalgestellungen ist nicht zu erwarten; er wird vom BAG mit keiner Silbe erwähnt.