„Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“ So steht es scheinbar simpel im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Seit dieser Satz am 1. Dezember 2011 ins AÜG eingefügt wurde, beschäftigt er jedoch die Gerichte. Ein Großteil dieser Prozesse betrifft Unternehmen, die der öffentlichen Hand gehören – vor allem Krankenhäuser. Dabei geht es um die folgende Problematik:

Unternehmen der öffentlichen Hand haben häufig Tätigkeiten auf Tochtergesellschaften ausgelagert. War damit ein Betriebsübergang verbunden, so wurden widersprechende Arbeitnehmer in der Regel an die Tochtergesellschaft gestellt. Da das „Hauptunternehmen“ aber Arbeitgeber blieb, änderten sich Vergütung und andere Arbeitsbedingungen für die davon betroffenen Arbeitnehmer jedoch nicht.

Neu einzustellende Arbeitnehmer wurden dagegen bei der neuen Gesellschaft eingestellt, und zwar zu den dort geltenden Arbeitsbedingungen. Eingesetzt wurden sie trotzdem im „Hauptunternehmen“. Teilweise erfolgte dies nur für Tertiärbereiche wie Reinigung, Technik u. Ä., teilweise aber auch im Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit, also z. B. für Pflegetätigkeiten im Krankenhaus. Arbeitnehmern, Betriebsräten und Gewerkschaften war es ein Dorn im Auge, dass die Vergütungs- und anderen Arbeitsbedingungen in den Tochtergesellschaften in der Regel niedriger waren als im Stammunternehmen. Dies ist jedoch trotz des Prinzips des „equal pay“ zulässig, wenn für das Verleihunternehmen ein Tarifvertrag gilt oder im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags dessen Anwendung einzelvertraglich vereinbart ist. Seit aber der Begriff „vorübergehend“ ins AÜG aufgenommen wurde, häufen sich die Angriffe gegen diese Konstruktion, und zwar an zwei Fronten:

Zum einen klagen Arbeitnehmer auf Feststellung, dass in Wirklichkeit zwischen ihnen und dem Hauptunternehmen ein Arbeitsverhältnis besteht. Diese Konstellation gibt es aber laut § 10 Abs. 1 AÜG eigentlich nur für den Fall, dass das Verleihunternehmen (also die Tochter) keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat. Zum anderen verweigern Betriebsräte ihre Zustimmung zum Einsatz eines Leiharbeitnehmers beim Hauptunternehmen häufig, weil angeblich keine nur vorübergehende Überlassung geplant sei.

Widersprüchliche Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte

Mehrere Landesarbeitsgerichte haben sich in den letzten Monaten mit Fragen befasst, die sich aus der Arbeitnehmeransicht ergeben, die Überlassung sei nicht vorübergehend. Die hierzu ergangenen Entscheidungen haben leider zu teilweise entgegengesetzten Ergebnissen – sogar für denselben Arbeitgeber beim selben Gericht – geführt. Während die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 16. 10. 2012, 7 Sa 1182/12) geurteilt hat, dass kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert werden könne, wenn der Verleiher eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis habe, wertet die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 09. 01. 2013, 15 Sa 1635/12) dieselbe Konstruktion als „institutionellen Rechtsmissbrauch“. Hinzu kommen noch zwei Entscheidungen des LAG Düsseldorf (Beschl. v. 02. 10. 2012, 17 TaBV 38/12) und des LAG Niedersachsen (Beschl. v. 19. 09. 2012, 17 TaBV 124/11). Das LAG Düsseldorf hat die notwendige Zustimmung des Betriebsrats bei Einsatz eines Leiharbeitnehmers ersetzt. Dagegen hat das LAG Niedersachsen den Einsatz auf einem Dauerarbeitsplatz als „institutionellen Rechtsmissbrauch“ gewertet.

Was tun bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts?

Alle Verfahren sind beim Bundesarbeitsgericht anhängig, es sind dort jedoch noch keine Entscheidungen ergangen. Bis zur Verkündung von Entscheidungen durch das BAG bieten sich für die betriebliche Praxis folgende Maßnahmen an:

Es ist unwahrscheinlich, dass das BAG der Ansicht folgen wird, eine einmal erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung werde unwirksam, wenn eine längerfristige Überlassung vorliegt. Daher sollte jede Gesellschaft, die auch nur möglicherweise Arbeitnehmer an andere Unternehmen verleiht, über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügen – also auch das Stammunternehmen. Ist dies (noch) nicht der Fall, sollten unverzüglich entsprechende Anträge bei der zuständigen Agentur für Arbeit gestellt werden.

Die beteiligten Gesellschaften sollten operativ getrennt geführt werden. Selbst wenn aus steuerlichen Gründen eine Geschäftsführeridentität notwendig sein mag, kann jede Gesellschaft für sich die Buchhaltung, insbesondere die Personalbuchhaltung, führen bzw. an ein externes Unternehmen vergeben. Es sollte deutlich werden, dass es sich eben nicht nur um eine Tochtergesellschaft handelt, die zur vermeintlichen Senkung der Personalkosten formal dazwischengeschaltet wurde, sondern um ein Tochterunternehmen mit eigenständigem Geschäft.

Gehen Sie an den Markt!

Der eigenständige Charakter tritt deutlicher in den Vordergrund, wenn die Unternehmen werbend am Markt tätig sind. Eine klinikeigene Catering-Gesellschaft kann beispielsweise durchaus auch an andere Kunden Leistungen verkaufen. Wo irgend möglich, sollte die Zusammenarbeit der Konzernunternehmen ohnehin nicht als Arbeitnehmerüberlassung gestaltet werden, sondern auf Werkverträgen beruhen. Dabei handelt es sich nicht um Umgehungskonstruktionen, sondern um eine operativ sinnvolle Entscheidung. Wird auf Werkvertragsbasis gearbeitet, erhalten die Arbeitnehmer die Weisungen von eigenen Vorarbeitern oder Führungskräften. Dies macht auch den eigenen Auftritt am Markt einfacher. Wichtig: Die Eigenständigkeit muss tatsächlich gelebt werden! Reinigungskräfte erhalten ihre Weisungen von ihrem/ihrer Vorarbeiter/-in, technisches Personal ebenso usw.

Alternative: Gemeinschaftsbetrieb

Bilden zwei oder mehrere Unternehmen einen sog. Gemeinschaftsbetrieb, liegt beim koordinierten Einsatz ihrer jeweiligen Arbeitnehmer keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Wenn eine operative Trennung nach dem oben beschriebenen Modell nicht möglich ist, wäre eine stärkere Zusammenarbeit also möglich, indem die beteiligten Gesellschaften sich zum gemeinsamen Betrieb verbinden. Dann wird auch ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt. Allerdings gelten dann auch dieselben Betriebsvereinbarungen für den gemeinsamen Betrieb. Unterschiedliche tarifliche oder einzelvertragliche Arbeitsbedingungen sind aber auch im Gemeinschaftsbetrieb möglich.

Fazit

Solange unklar ist, ob das BAG in den Gestellungs-, Überlassungs- und anderen Fällen einen Missbrauch des AÜG sieht, sollten öffentliche Unternehmen die tatsächliche Handhabung umstellen und damit die Risiken minimieren. Besondere Vorsicht ist bei Neuverträgen geboten, denn seit dem 1. Dezember 2011 werden die Gerichte davon ausgehen, dass die Probleme bekannt sind. Auch wenn sich die o. g. Entscheidungen nur auf neu eingestellte Arbeitnehmer beziehen, tritt das Problem der vorübergehenden Überlassung auch bei der Gestellung von solchen Arbeitnehmern auf, die wegen ihres Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang ggf. schon seit Jahren überlassen werden (allerdings unter Beibehaltung ihrer bisherigen Vergütung). Die Umgestaltung der tatsächlichen Abläufe kann sich daher lohnen, auch wenn sie mit gewissen Investitionen verbunden sein mag.