Pandemiebekämpfung und Datenschutz in Bayern (2)

Die Pandemiebekämpfung in den Jahren 2020 und 2021 war vielfach auch mit datenschutzrelevanten Maßnahmen verbunden. Anhand von Beispielen zeigt der Beitrag auf, dass die in der Datenschutz-Grundverordnung (Verordnung EU 2016/679 – DSGVO) verankerten zentralen Grundsätze der Verarbeitung personenbezogener Daten letztlich wichtige rechtsstaatliche Grundsätze konkretisieren und zugleich einen wichtigen Akzeptanzfaktor staatlicher Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung darstellen können (Teil 2).

5. Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht)

Das Hauptübertragungsmedium von SARS-CoV-2 sind feine Tröpfchen aus der Atemluft³². Bereits intuitiv liegt daher die Annahme nahe, dass der Einsatz einer Maske sowohl zum Selbstschutz des Trägers beziehungsweise der Trägerin als auch zum Fremdschutz beitragen kann. Diese Schutzwirkung ist mittlerweile durch zahlreiche wissenschaftliche Studien bestätigt worden, wobei der Grad der Schutzwirkung maßgeblich davon abhängt, welche Art von Maske wie getragen wird. Alle Maskenarten tragen zu einem Fremdschutz bei, die sogenannte „Alltagsmaske“ führt allenfalls zu einem geringen Selbstschutz, während die FFP2-Maske bei richtigem Gebrauch einen relativ hohen Selbstschutz gewährleistet³³.

Das Robert Koch-Institut (RKI) empfahl ab dem 7. Mai 2020 das „generelle Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (MNB) in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum³⁴“. Mit der Neueinführung des § 28a IfSG in der Fassung vom 18. November 2020 stellte der Bundesgesetzgeber später ebenfalls klar, dass die Maskenpflicht eine notwendige Schutzmaßnahme zur Verhinderung von COVID-19 sein kann, vgl. Absatz 1 Nr. 2³⁵.

a) Einführung der Maskenpflicht durch die 4. BayIfSMV

Vor dem Hintergrund der RKI-Empfehlung zur Maskenpflicht wurde mit der 4. BayIfSMV ausdrücklich die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) eingeführt³⁶.

Das Tragen einer Maske ist für ihren Träger beziehungsweise die Trägerin allerdings mit einem erhöhten Atmungswiderstand verbunden. Deshalb sehen zahlreiche Kinderärztinnen und Kinderärzte die Maskenpflicht für Schulkinder unter zwölf Jahren nicht unkritisch, zumal diese Bevölkerungsgruppe im Fall einer Corona-Infektion typischerweise keine oder sehr milde Symptome hat. Gleichzeitig führte die Maskenpflicht in Kombination mit dem Lockdown nach pädiatrischer Einschätzung bei den betroffenen Kindern zu einem „Virenloch“, die sie anfälliger gegenüber anderen Viruserkrankungen machte³⁷.

Die Maskenpflicht ist also eine Belastung, die namentlich für Kinder³⁸ aber auch für bestimmte andere Bevölkerungsgruppen erheblich ausfallen kann³⁹. Es ist deshalb keine große Überraschung, dass zahlreiche Gerichtsentscheidungen in Bayern die Maskenpflicht oder die Testobliegenheiten speziell an Schulen betreffen. In den Jahren 2020 und 2021 hat der Verwaltungsgerichtshof die Verhältnismäßigkeit beider Maßnahmen – jedenfalls im Grundsatz – stets bejaht. Unter anderem hat er dabei auf den durch die Maskenpflicht bewirkten Fremdschutz hingewiesen⁴⁰. Zudem diene die Maskenpflicht auch der Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts⁴¹.

b) Ausnahme: Unzumutbarkeit des Tragens einer Mund-Nasen-Bedeckung

Die mit der Maskenpflicht verbundene Belastung wurde bereits in § 1 der 4. BayIfSMV dahingehend berücksichtigt, als nach Absatz 2 Nr. 1 Kinder im Alter unter sechs Jahren pauschal von der Maskenpflicht befreit wurden. Zudem sah Absatz 2 Nr. 2 eine Befreiung von der Maskenpflicht für Personen vor, die „glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung aufgrund einer Behinderung, aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist“.

Diese Formulierung freilich führte unter anderem beim Bayerischen Landesbeauftragten für den Datenschutz zu zahlreichen Beschwerden und Anfragen. Denn die mit dem Vollzug betrauten Behörden handhabten die Frage der Glaubhaftmachung sehr unterschiedlich. Zudem gab es eine Reihe von Personen, welche die Pandemie als solche oder zumindest ihre Gefährlichkeit ganz grundsätzlich infrage stellten und deshalb aus ideologischen Gründen die Maskenpflicht als Maßnahme der Pandemiebekämpfung pauschal ablehnten⁴².

Der Rechtsprechung zufolge⁴³ erforderte die Glaubhaftmachung einer Ausnahmesituation regelmäßig die Vorlage eines aussagekräftigen Attests. Diese ärztliche Bescheinigung sollte demzufolge nachvollziehbar und detailliert unter Angabe der Diagnose die daraus resultierenden Beeinträchtigungen beschreiben, die das Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung unzumutbar machen. Diese Anforderung floss in den Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 2 11. BayIfSMV⁴⁴ ein.

Danach setzte die Glaubhaftmachung der Unzumutbarkeit regelmäßig eine ärztliche Bescheinigung voraus, „die die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10 sowie den Grund, warum sich hieraus eine Befreiung der Tragepflicht ergibt“ enthält.

c) Inhaltliche Anforderungen an ein Attest

Diese von § 1 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 der 11. BayIfSMV geforderte Glaubhaftmachung durch ein „sprechendes Attest“ mit Beschreibung der Diagnose und der daraus resultierenden Beschwerden beim Maskentragen mag zwar im Allgemeinen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Sie führte aber jedenfalls in Einzelfällen zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der Intimsphäre und damit zur unzumutbaren Offenbarung hochsensibler Daten. Auf diesen Umstand wiesen die beiden bayerischen staatlichen Datenschutz-Aufsichtsbehörden gemeinsam mit dem Beauftragten der Bayerischen Staatsregierung für die Belange von Menschen mit Behinderung hin.

Die Staatsregierung hat diese Bedenken aufgegriffen und die Anforderungen für die Befreiung von der Maskenpflicht in § 3 Abs. 1 Nr. 3 der 13. BayIfSMV⁴⁵ geändert. Die seitdem fortgeführte Bestimmung verpflichtet Ärztinnen und Ärzte weiterhin zu aussagekräftigen Attesten, es wird aber klargestellt, dass hochsensible Diagnosen darin nicht offenbart werden müssen⁴⁶. Zugleich hat der Verantwortliche die Kenntnisnahme der erhobenen Informationen durch Unbefugte zuverlässig zu verhindern. Eine Dokumentation der ärztlich attestierten Befreiung von der Maskenpflicht durch Kontrollberechtigte ist grundsätzlich nicht geboten.

Sofern sie im Einzelfall vorgeschrieben ist, dürfen die Tatsache der Befreiung, der ausstellende Arzt sowie gegebenenfalls der Gültigkeitszeitraum des Attests in die zu führenden Unterlagen aufgenommen werden. Eine Kopie des ärztlichen Zeugnisses ist unzulässig. Sobald sie für Nachweiszwecke nicht mehr erheblich sind, sind die erfassten Daten umgehend zu vernichten oder zu löschen⁴⁷.

Diese Regelung wurde inhaltlich bis zur Neuregelung des § 28b Abs. 1 IfSG vom 8. März 2022⁴⁸ beibehalten⁴⁹. Der Ausnahmetatbestand zur Maskenpflicht ist ein weiteres Beispiel für eine regulatorische Lösung, die schrittweise an den Grundsatz der Datenminimierung angenähert wurde und gleichzeitig epidemiologisch effektiv geblieben ist.

6. Testmanagement

Neben der Maskenpflicht sollten auch Testungen maßgeblich zur Eindämmung der Verbreitung von COVID-19 beitragen. Hierzu wurden in Deutschland bereits vor Ausbruch der Pandemie Testverfahren entwickelt⁵⁰. Allerdings mussten zunächst die Laborkapazitäten optimiert werden, um flächendeckend Testangebote gewährleisten zu können⁵¹.

Diesen Umstand spiegelten auch die Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen wider. Erst § 9 Abs. 2 der 10. BayIfSMV vom 8. Dezember 2020⁵² machte für besondere Einrichtungen (z. B. vollstationäre Pflegeeinrichtungen, Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen und Altenheime) die Möglichkeit eines Besuchs beziehungsweise die Beschäftigung in einer solchen Einrichtung von einem aktuellen negativen Testergebnis abhängig. Vor allem ab der 13. BayIfSMV⁵³ wurden die Testpflichten und -obliegenheiten im Sommer 2021 erheblich ausgeweitet.

Nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 etwa kamen an Schulen regelmäßig Corona-Selbsttests zum Einsatz. Diese Tests führen Schülerinnen und Schüler unter Aufsicht einer Lehrkraft durch.

Für noch nicht eingeschulte Kinder hatten die Träger von Kindertageseinrichtungen, Heilpädagogischen Tagesstätten sowie Tagespflegepersonen pro Betreuungswoche zwei Tests kostenlos anzubieten oder die kostenlose Abholung von Selbsttests in den Apotheken zu ermöglichen, vgl. § 21 Abs. 4 der 13. BayIfSMV.

Auch wenn insbesondere Schnelltests weniger ergebnissicher als PCR-Tests sind, kann so zumindest ein beträchtlicher Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Personen festgestellt werden. Aus Sicht des Verordnungsgebers leisteten Schnelltests im Rahmen eines Gesamtkonzepts zur Pandemiebekämpfung einen wichtigen Beitrag. Der Bundesgesetzgeber bestätigte dies im September 2021 durch Einfügung eines § 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG⁵⁴, der die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweis als notwendige Schutzmaßnahme ermöglichte.

Gerade die Testungen an den Schulen in Bayern führten zu zahlreichen Beschwerden bei den bayerischen Datenschutz-Aufsichtsbehörden und auch zu Klagen. In Beschwerden machten Erziehungsberechtigte sinngemäß geltend, durch die Selbsttestung an Schulen werde nicht nur die selbstbestimmte Entwicklung ihrer Kinder gefährdet, sondern auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt: Bei einem Test „vor aller Augen“ würden positive Ergebnisse sogleich im Klassenverband bekannt; daran könnten soziale Repressionen anknüpfen. Das sei bei einem Test zuhause nicht der Fall.

Dieses Vorbringen drang allerdings regelmäßig nicht durch. Die von den Betroffenen geltend gemachten Datenschutzbedenken waren zwar grundsätzlich nachvollziehbar. Gleichwohl erwies sich die fragliche Datenverarbeitung damit nicht als unzulässig. Der Verordnungsgeber durfte insoweit annehmen, dass die häusliche Testung gegenüber der Testung an der Schule kein gleich effektives Mittel darstellt.

Eine ordnungsgemäße Testung in häuslicher Umgebung konnte durch die Schule nicht gewährleistet werden⁵⁵. Auch der Umstand, dass nach einem positiven Testergebnis weitere diagnostische Maßnahmen erforderlich sind, um festzustellen, ob tatsächlich eine Erkrankung vorliegt, macht die Testpflicht nicht zu einer ungeeigneten Maßnahme⁵⁶.

Denn das Ziel der Selbsttests in den Schulen war nicht die abschließende Diagnose im Einzelfall. Vielmehr sollte durch sie die Weiterverbreitung der Erkrankung innerhalb des Schulbetriebs verhindert werden. Auch der Bundesgesetzgeber hat die allgemeine Testobliegenheit für Schülerinnen und Schüler als Mittel angesehen, das dem möglichst frühzeitigen Erkennen von potenziell schwer kontrollierbaren Infektionsherden dient, nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass insbesondere im Falle von jüngeren Schulkindern eine durchgehende Umsetzung von Hygienekonzepten teilweise nur begrenzt möglich ist⁵⁷.

In anderen Zusammenhängen versäumte es jedoch der Gesetzgeber lange, entsprechende rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen. Dies galt beispielsweise für die Frage nach der Nachweispflicht bei der sogenannten 3G-Regelung in privatwirtschaftlichen Beschäftigungsverhältnissen⁵⁸. Aus datenschutzrechtlicher Sicht wäre insoweit eine Regelung ohne Weiteres möglich gewesen: Die Vertraulichkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Buchst. f DSGVO ist als Grundsatz für die Verarbeitung personenbezogener Daten kein strikter Anwendungsbefehl, sondern – hier etwa im Sinne des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung – relativierbar, sofern der Verordnungsgeber dies im Rahmen seines Ermessens erforderlich hält.

III. Versuch einer Zwischenbilanz und Ausblick

Für zeitweise auftretende Probleme bei der Pandemiebekämpfung machten Kritiker recht schnell „den Datenschutz“ beziehungsweise datenschutzrechtliche Vorgaben als „bürokratische Hindernisse“ verantwortlich⁵⁹. Diese Kritik erweist sich allerdings nicht als stichhaltig. Vielmehr legen die dargestellten Beispiele zur Kontaktnachverfolgung die Vermutung nahe, dass ein vertrauenswürdiger Umgang mit personenbezogenen Daten eine wesentliche Voraussetzung für den Erfolg von Maßnahmen der Pandemiebekämpfung darstellt.

So sehr es die öffentliche Hand schmerzen mag: Ein erheblicher Anteil unserer Bevölkerung – dazu zählen bei weitem nicht nur sogenannte Corona-Leugner – sieht allein den Umstand, dass eine Datenverarbeitung in der Verantwortlichkeit öffentlicher Stellen liegt, nicht als hinreichenden vertrauensbegründenden Faktor an. Schon aus Gründen der Akzeptanz öffentlicher Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung sollte dieser Umstand bei der staatlichen Regulierung berücksichtigt werden.

Die nachgezeichnete Entwicklung von einigen Maßnahmen der Pandemiebekämpfung betrifft in erster Linie die datenschutzrechtlichen Prinzipien der Rechtmäßigkeit (Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO), der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 Buchst. b DSGVO), der Zweckbindung (Art. 5 Abs. 1 Buchst. c DSGVO) und der Speicherbegrenzung (Art. 5 Abs. 1 Buchst. e DSGVO). Hinzuzufügen wäre zudem der Grundsatz der Transparenz (Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO), der im Zusammenhang mit der Pandemiebekämpfung zwar kaum Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen gewesen ist, sich aber als oft entscheidender Faktor für die Akzeptanz von behördlichen Maßnahmen erwiesen hat.

Bei näherer Betrachtung konkretisiert die DSGVO mit den genannten Datenschutzgrundsätzen lediglich verallgemeinerbare rechtsstaatliche Grundsätze, wie den grundrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes und das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Auch in den schwierigen Zeiten der Pandemiebekämpfung verlieren diese beiden zentralen rechtsstaatlichen Grundsätze nicht ihren Geltungsanspruch. Hierauf den fallbezogenen Blick zu lenken, ist ein Verdienst des Datenschutzrechts der letzten zwei Jahre gewesen.

Die datenschutzrechtlichen Grundsätze als geltendes Gesetzesrecht zu beachten, wird auch Aufgabe der Verwaltung sein, wenn die Gefährlichkeit von COVID-19 sich allmählich abschwächt und die Pandemie ausläuft. Dann etwa wird der Grundsatz der Speicherbegrenzung aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. e DSGVO den Rückbau von sensiblen personenbezogenen Datensammlungen erfordern, die im Zusammenhang mit der Pandemiebekämpfung entstanden⁶⁰.

 

Entnommen aus BayVBl., Heft 14/2022, S. 469.

32 Vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin, 19/2020, vom 07.05.2020, S. 3 f.

33 Nachweise bereits bei Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Zur Funktionalität von Mund-Nasen-Bedeckungen (MNB) als Schutzmaßnahme bei der Bekämpfung der Corona-Pandemie, Ausarbeitung vom 27.08.2020 – WD 9 – 3000 – 065/20, S. 12 f.

34 Vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin, 19/2020, vom 07.05.2020, S. 2.

35 Vgl. dazu z. B. BayVGH, B.v. 12.10.2021 – 25 NE 21.2471 Rn. 30.

36 Vgl. § 1 der 4. BayIfSMV vom 05.05.2020, BayMBl. 2020, Nr. 240.

37 Siehe etwa Gemeinsame Stellungnahme von BVKJ, DGKJ, DGPI und DGSPJ, Maskentragen in Schulen, vom 22.10.2021, abrufbar unter www.dgkj.de.

38 Siehe dazu etwa Deutsche Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin e.V., Kurzfristige Empfehlung der DGKJ zum Tragen von Masken bei Kindern zur Begrenzung der Ausbreitung des SARS-CoV-2 vom 24.04.2020; abrufbar unter www.dgkj.de.

39 Zudem führte Bayern am 18.01.2021 die Pflicht zum Tragen von FFP2-Masken beim Einkauf und im öffentlichen Personennahverkehr ein. Zu diesem Zeitpunkt empfahl das Robert Koch-Institut das Tragen solcher Masken im Privatbereich noch nicht. Hintergrund für diese Zurückhaltung war die Sorge, dass Laien die FFP2-Maske nicht richtig handhaben könnten und zudem negative gesundheitliche Auswirkungen etwa älteren Personen und Menschen mit eingeschränkter Lungenfunktion nicht völlig auszuschließen seien. Vgl. Julia Ley, Stimmt es, dass FFP2-Masken nicht vor Viren schützen?, vom 02.02.2021; abrufbar unter www.br.de. Auf der Webseite des RKI (www.rki.de) findet man die vom BR zitierte Aussage nicht mehr.

40 Allgemein zur Maskenpflicht vgl. ausführlich zuerst BayVGH, B.v. 11.05.2020 – 20 NE 20.843 Rn. 18 ff., zur Maskenpflicht an Schulen siehe z. B. BayVGH, B.v. 07.09.2020 – 20 NE 20.1981 Rn. 18 ff. zu § 16 Abs. 2 Satz 1 der 6. BayIfSMV, die noch auf Basis des § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG erging, sowie BayVGH, B.v. 12.10.2021 – 25 NE 21.2471 zu § 13 Abs. 1 der 14. IfSMV auf Basis von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG (m. w. N.).

41 Vgl. z. B. BayVGH, B.v. 07.09.2020 – 20 NE 20.1981 Rn. 20.

42 Besonders anschaulich etwa BGH, B.v. 08.02.2022 – 3 ZB 4/21 – BeckRS 2022, 6964 Rn. 1 und 22.

43 Vgl. etwa BayVGH, B.v. 08.09.2020 – 20 NE 20.1999 – BeckRS 2020, 21902.

44 Vom 15.12.2020 (BayMBl. Nr. 737).

45 Vom 05.06.2021 (BayMBl. Nr. 384).

46 Bayerischer Landesbeauftragter für den Datenschutz/Bayerisches Landesamt für Datenschutzaufsicht, Befreiung von der Maskenpflicht aus gesundheitlichen Gründen, Gemeinsame Aktuelle Kurz-Information 1, Stand 11/2021, Internet: www.datenschutz-bayern.de/datenschutzreform2018/gaki01.html.

47 Vgl. BayLfD, 31. TB 2021 Nr. 1.1.4.

48 BGBl. I S. 473.

49 Vgl. § 1 Ziffer 1 der Verordnung zur Änderung der 15. IfSMV vom 18.03.2022, BayMBl. 2022, Nr. 176.

50 Vgl. Deutsches Zentrum für Infektionsforschung, Erster Test für das neuartige Coronavirus in China ist entwickelt, Pressemitteilung vom 16.01.2020, abrufbar unter www.dzif.de.

51 Siehe dazu RKI, Bericht zur Optimierung der Laborkapazitäten zum direkten und indirekten Nachweis von SARS-CoV-2 im Rahmen der Steuerung von Maßnahmen, Berlin, 07.07.2020.

52 BayMBl. 2020, Nr. 711.

53 Vom 05.06.2021, BayMBl. 2021; Nr. 384.

54 G.v. 10.09.2021, BGBl. I S. 4147 (vgl. dort S. 4151 f., Art. 12).

55 Vgl. etwa BayVGH, B.v. 12.10.2021 – 25 NE 21.2471 – BeckRS 2021, 33613 Rn. 19; B.v. 28.09.2021 – 25 NE 21.2372 – BeckRS 2021, 30952 Rn. 51.

56 Vgl. BayVGH, B.v. 28.09.2021 – 25 NE 21.2372 Rn. 58.

57 Vgl. Begründung des Entwurfs eines 4. Bevölkerungsschutzgesetzes zu § 28b Abs. 3 IfSG, BT-Drs. 19/28444 S. 14.

58 Vgl. Entschließung der Datenschutzkonferenz vom 29.03.2021 Coronavirus: Impfnachweis, Nachweis negativen Testergebnisses und Genesungsnachweis in der Privatwirtschaft und im Beschäftigungsverhältnissen gehören gesetzlich geregelt!

59 Vgl. z. B. Nida-Rümelin, Hilgendorf, Unser Datenschutz verhindert eine wirksame Corona-Warn-App, Die Welt vom 20.01.2021, abrufbar unter www.welt.de.

60 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass dieser Grundsatz die Archivierung und die wissenschaftliche Forschung insoweit ausdrücklich ermöglicht. In Bezug auf die Verarbeitung zu Archivzwecken vgl. auch Art. 89 DSGVO und Art. 26 BayDSG, in Bezug auf die Verarbeitung zu Forschungszwecken vgl. auch Art. 89 DSGVO, Art. 25 BayDSG.