Gemeinden sind zur Wahrnehmung der örtlichen Angelegenheiten verpflichtet. Das heißt, sie dürfen keine Whisky-Brennereien in Schottland kaufen oder Windparks in einem anderen Bundesland. Was zudem nicht zu den Aufgaben einer Gemeinde zählt, ist die Absicherung von (Landes-)Banken. Das hört sich zunächst banal an. Umso erstaunlicher, dass diese Erkenntnis jetzt erst und auch sehr zäh seinen Weg in die Rechtsprechung findet. Konkret geht es um das aktive Zinsmanagement der Kommunen, die Grenzen der Finanzhoheit und die Rechtsfolgen eines Handelns „ultra vires“, also außerhalb des konkreten Aufgabenbereichs oder Wirkungskreises.

Was damals geschah…

Verstärkt ab dem Jahr 2000 wurden von Banken Vorschläge für ein aktives Zinsmanagement an Kommunen herangetragen. Das Versprechen damals: durch eine fortlaufende Anpassung der Zinskonditionen an die aktuelle Marktlage mittels Derivaten sollten Zinseinsparungen zu erzielen sein. Vielfach wurden Gemeinden von Rechtsaufsichtsbehörden ermutigt, sich einem solch aktiven Zinsmanagement nicht zu verschließen. Es wurde darauf verwiesen, dass die Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung es auch erfordern würde, mögliche Mittel der Zinsersparnis auszuschöpfen. Langjährige Zinsfestschreibungen, wie sie bis dahin in der kommunalen Haushaltswirtschaft gebräuchlich waren, trügen die Gefahr in sich, dass Niedrigzinsphasen verpasst würden. Es sei also wirtschaftlich sinnvoll, während der Laufzeit der Darlehen, die Verzinsung je nach Marktlage mittels Derivaten – zumeist Swaps – von fest auf variabel oder umgekehrt umzustellen.

Wie es heute aussieht…

Heute, rund zehn Jahre nach diesem Aufbruch in eine Zukunft der finanziellen Entlastungen der Kommunen, stehen bundesweit schätzungsweise mehr als 200 Kommunen mit gravierenden zusätzlichen finanziellen Belastungen aus eben diesen Geschäften da. Es sind Fälle bekannt, in denen der Schaden einzelner Kommunen dreistellige Millionenhöhe angenommen hat. „Wie konnte es dazu kommen?“, fragen sich nun alle und schütteln fassungslos den Kopf.

Seit dem Jahr 2007 gab es aus diesem Grund diverse Schadensersatzklagen von Kommunen und kommunalen Versorgungsunternehmen wegen Fehlberatung. Der Blick auf die Umstände des Vertriebs erklärt die eingetretene Situation aber nicht vollständig. Klar ist, wie es zu den getätigten Abschlüssen kommen konnte. Nicht klar ist, wie die getätigten Abschlüsse zu solchen Schäden führen konnten. Die folgende Ausführung setzt mit einem bislang zu wenig beachteten Aspekt des sogenannten aktiven Zinsmanagements auseinander. Er wird sich mit den finanzmathematischen Eigenschaften der eingesetzten Swaps befassen. Es wird zu beleuchten sein, dass es sich tatsächlich um keine Mittel zur Gestaltung von Kreditkonditionen, sondern lediglich um ein Mittel zur Absicherung von Banken handelte. Das bedeutet gleichzeitig, dass die abschließenden Kommunen außerhalb ihres Aufgabenbereichs handelten. Dies führt zur Nichtigkeit der Abschlüsse.

Inhalt eines solch schadhaften Swaps?

Wir haben diverse sogenannte strukturierte Swaps, die von (Landes-)Banken als Mittel einer Zinsoptimierung empfohlen worden waren, durch verschiedene Finanzmathematiker untersuchen lassen. Darunter waren ehemalige Mitarbeiter des Vorstandsstabes einer Bank ebenso wie ein Universitätsprofessor für Finanzmathematik und ein Treasury-Beratungsunternehmen. Das Ergebnis war übereinstimmend, dass die variablen von der jeweiligen Kommune zu zahlenden „Zinsen“ tatsächlich die Zahlströme nachbildeten, die dem Verkauf von Optionen von der Kommune an die Bank gleichkommen. Der Befund war frappierend, handelt es sich doch um mehr als ein Dutzend untersuchter Swaps verschiedener Banken auf gänzlich unterschiedlichen Basiswerten, die in verschiedenen Jahren empfohlen worden waren. Tatsächlich beinhaltete die weit überwiegende Anzahl der sogenannten Swaps wirtschaftlich den Verkauf von Optionen von der Gemeinde an die Bank.

Nun ist aber der Kauf einer Option ein klassisches Sicherungsmittel. Der Verkäufer einer Option hingegen übernimmt gegen ein Entgelt in Form einer Optionsprämie die Versicherung des Optionskäufers gegen ein Risiko. Mit anderen Worten: Die Kommunen sichern die Handelsbücher der Banken gegen bestehende oder zukünftig von diesen zu übernehmende Risiken ab. Empfohlen jedoch wurden die Produkte als Mittel zur Gestaltung von Kreditkonditionen, zur Flexiblisierung und letztlich sollte man damit sparen.

Umgekehrt waren die betreffenden sogenannten strukturierten Swaps zwar überwiegend nach Laufzeit und Bezugsbetrag einem Darlehen zugeordnet, allerdings geschah dies willkürlich, ohne inneren sachlichen Zusammenhang. Angesichts des oben beschriebenen Verkaufs von Optionen überrascht es nicht, dass in praktisch keinem Fall das mit einem festverzinslichen Darlehen einhergehende Risiko eines Absinkens des Zinsniveaus homogen abgebildet wurde.

Also haben die Gemeinden mit den abgeschlossenen Swaps entgegen den Darstellungen der Banken tatsächlich ohne objektiven Bezug zu der Haushaltswirtschaft die entgeltliche Absicherung der Banken übernommen.

Dies erklärt die Größenordnung der nun drohenden Schäden. Mit dem Verkauf einer Option ist eine asymmetrische Verteilung von Chancen und Risiken verbunden. Der Verkäufer einer Option kann maximal die Optionsprämien verdienen, wenn die Option nicht ausgeübt wird. Umgekehrt kann der Optionsverkäufer als Stillhalter typischerweise einen unbegrenzten Verlust erleiden, wenn die Option zur Ausübung gelangt.

Ultra vires – die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften außerhalb des Aufgabenbereichs

Welche Rechtsfolgen ergeben sich nun aus dem Befund in Bezug auf die Frage der Wirksamkeit der Geschäfte?

In den vergangenen Jahren wurde die Frage der Unwirksamkeit von Derivatgeschäften im kommunalen Bereich in erster Linie unter dem Begriff des „Spekulationsverbots“ diskutiert. Dabei blieb in den Auseinandersetzungen vor Gericht ebenso wie in den diversen Derivateerlassen der Länder zumeist relativ unklar, was überhaupt unter dem sogenannten „Spekulationsverbot“ zu verstehen ist. Letzteres nicht von Ungefähr: Dem Begriff kommt kein weitergehender Aussagewert zu, als dass eine Kommune mit den kommunalrechtlichen Vorschriften unvereinbare Derivate nicht abschließen darf. Es handelt sich also um eine Negativumschreibung für die nach den kommunalrechtlichen Bestimmungen für die Haushaltswirtschaft nicht zulässigen Derivatgeschäfte. Mit anderen Worten fallen aber sehr unterschiedliche Sachverhalte unter das Spekulationsverbot, nämlich sowohl der der isolierten Einnahmeerzielung dienende Finanzgeschäfte ohne objektiven Bezug zur Haushaltswirtschaft als auch der der Haushaltswirtschaft objektiv zuzuordnenden Finanzgeschäfte, die aber z. B. nicht sparsam und wirtschaftlich und deshalb mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften unvereinbar sind.

Diese Unterscheidung ist deshalb wichtig, weil die Rechtsfolgen der beiden beschriebenen Fallgruppen sehr unterschiedliche sind.

Sofern Finanzgeschäfte der Haushaltswirtschaft zuzuordnen sind, sind sie grundsätzlich wirksam. Eventuelle Anzeige- und Genehmigungsanforderungen sowie daran anknüpfende Unwirksamkeiten sind in den verschiedenen Gemeindeordnungen unterschiedlich geregelt.

Sofern Finanzgeschäfte keinen objektiven Bezug zur Haushaltswirtschaft aufweisen, gehört der Abschluss nicht zu den Aufgaben einer Kommune. Eine Kommune hat – dies ist in allen Bundesländern gleich – die örtlichen Angelegenheiten wahrzunehmen. Dazu gehört auch die Finanzierung dieser Aufgabenerfüllung und – soweit für diese Finanzierung Darlehen aufgenommen werden müssen – die Gestaltung der Kreditkonditionen. Die Erwirtschaftung losgelöster Erträge gehört hingegen nicht zu den Aufgaben einer Kommune. Schließt eine Gemeinde ein derartiges Finanzgeschäft trotzdem ab, handelt sie außerhalb des eigenen Wirkungskreises und Aufgabenbereichs.

Die Rechtsfolgen eines derartigen Handelns ultra vires ergibt sich aus der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat bereits in seinem Grundsatzurteil (BGH, Urt. v. 28.02.1956, Az.: I ZR 84/54 = BGHZ 20, 119 [124]) die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte von juristischen Personen des öffentlichen Rechts außerhalb ihres gesetzlich begrenzten Wirkungsbereichs ausdrücklich bejaht und im Folgenden mehrfach bestätigt (BGHZ 52, 283 [286], BGHZ 119, 237 [239]). Auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung ist dem gefolgt (vgl. z. B. BayOLG, Urt. v. 21.07.1997, Az.: 1Z RR 558/95; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.09.2007, Az.: 6 U 122/06).

Ausdrücklich hervorzuheben ist, dass der BGH die Unwirksamkeit mit der Verbandsunzuständigkeit und einer daraus resultierenden Beschänkung der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts begründet. Für Fragen eines Vertrauensschutzes ist also bei einem Handeln ultra vires rechtlich ebenso wenig Raum wie für eine Frage der Haftung eines Vertreters ohne Vertretungsmacht.

Mit Blick darauf, dass es sich bei den oben beschriebenen sogenannten strukturierten Swaps tatsächlich um den Verkauf von Optionen, also um eine isolierte Einnahmeerzielung durch eine Optionsprämie für die Absicherung der Bank ohne objektiven Bezug zu den Zinskonditionen der Aufgabenfinanzierung handelt, handelten die Kommunen bei Abschluss besagter Swaps ultra vires.

Fazit im Klartext

Kommunen haben Geschäfte abgeschlossen, die sie nicht hätten abschließen dürfen und nicht abgeschlossen hätten, wenn sie richtig deklariert gewesen wären und die Kommune vollständig informiert gewesen wäre. Die Swaps, die keine waren (es waren nämlich Optionen), dienten nicht der Einsparung von Geldern der öffentlichen Hand, sondern waren die risikoreichen Hinterlassenschaften des gescheiterten Ausflugs der vertreibenden Landesbanken in das Investmentbanking in den Jahren zuvor. Letztlich haben die Landesbanken sich ihrer Risiken mittels der Kommunen entledigt.

Urteile liegen zur beschriebenen Argumentation noch nicht vor. Allerdings ist eine Tendenz der Landgerichte in den mündlichen Verhandlungen erkennbar – sie tendieren zur Nichtigkeit der Geschäfte. Damit stünde einer generellen, von individuellen Beratungsgesprächsverläufen losgelösten Rückabwicklung nichts mehr im Wege.