Im ersten Teil des Beitrags (siehe PUBLICUS 2014.12, S. 19 ff.) hatten wir Ihnen kurz das Urteil des Landgerichts München I zu Compliance-Pflichten sowie dessen Auswirkungen für kommunale Unternehmen dargestellt. In diesem Teil gehen wir auf die mögliche Absicherung von Haftungsrisiken durch D&O-Versicherungen ein.

Ihre persönliche Haftung und deren Umfang ist geschäfts- und aufsichtsführenden Organen aufgrund vielfältiger Rechtsprechung überwiegend bewusst und bekannt. Auch die entsprechende Absicherung der Haftungsrisiken über eine D&O-Versicherung ist mittlerweile marktüblich und größtenteils bereits in den Anstellungsverträgen u.Ä. verankert. Die konkrete Ausgestaltung des Versicherungsschutzes wirft jedoch weiterhin elementare Fragen auf, insbesondere auch aufgrund der ständigen Fortentwicklung der Bedingungswerke.

Allgemeines

Bei der Frage nach der Absicherung der Haftungsrisiken und möglicher Regressansprüche im Innen- und Außenverhältnis ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der D&O-Versicherung um eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung handelt, die hauptsächlich unberechtigte Ansprüche abwehren soll. „Versicherungsfall” ist die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der versicherten Person, nicht der Zeitpunkt der Pflichtverletzung an sich. Diese Grundkonzeption des D&O-Versicherungsschutzes liegt allen marktüblichen Bedingungswerken zugrunde, die ansonsten jedoch teils erheblich voneinander abweichen. In der Regel ist u. a. Eventualvorsatz mitversichert, ebenso wie das operative Handeln eines Organs. Daneben entsprechen auch mögliche Nachmeldefristen überwiegend den jeweiligen zu beachtenden Anspruchsverjährungen. Neben der Absicherung von eventuell verrechneten Gehaltsansprüchen sowie vorsorglichen Umstandsmeldemöglichkeiten ist z. B. auch die Absicherung vorbeugender Rechtskosten von erheblicher Bedeutung im Schadensfall.

Deckungshöhe – Verteilungsverfahren

Korreliert die Festlegung der Versicherungssumme an sich immer mit der Frage der angemessenen Absicherung, ist freilich zunächst zu prüfen, welches Risiko zu welcher Versicherungssumme wirtschaftlich sinnvoll, also zu akzeptablen Prämien, abgesichert werden soll. Daneben sind auch eventuell mitversicherte Tochtergesellschaften in die Überlegungen mit einzubeziehen. Vielfach wird nämlich eine Versicherungssumme unabhängig von der Anzahl der Tochtergesellschaften nur für die „Hauptgesellschaft” bzw. die Versicherungsnehmerin festgelegt. Dies kann dann problematisch werden, wenn innerhalb einer Versicherungsperiode sowohl bei der Versicherungsnehmerin als auch bei Tochtergesellschaften Schadensersatzansprüche gegen versicherte Personen geltend gemacht werden. In diesen Fällen übersteigen die Ansprüche schnell die abgeschlossene Versicherungssumme, so dass sich die Frage stellt, wie denn diese Summe zu „verteilen” ist. Bei in sich abgeschlossenen Versicherungsfällen greift das Prioritätsprinzip, bis die Versicherungssumme verbraucht ist. Bei verschiedenen, teilweise parallel laufenden Versicherungsfällen mit unterschiedlichen Geschädigten wird die Verteilung erheblich problematischer. § 109 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) verlangt, dass die Ansprüche der Geschädigten nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu erfüllen sind. Eine direkte Anwendung des § 109 VVG kommt jedoch nicht bei allen Konstellationen in Betracht. Unabhängig von der Anwendung dieser Vorschrift bleibt in jedem Fall jedoch eine Lücke, sobald die Versicherungssumme insgesamt ausgeschöpft ist.

Anrechnung der Kosten

Da auch die Kosten auf die Versicherungssumme anzurechnen sind, müssen sie ebenfalls auf die verschiedenen Versicherungsfälle verteilt werden. Die Anrechnung der Kosten auf die zur Verfügung stehende Versicherungssumme ist von erheblicher Bedeutung, da in den meisten Fällen die Abwehr der geltend gemachten Ansprüche einen Großteil der Versicherungssumme verbraucht. Zur Kostenanrechnung hat das OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 09. 07. 2011 – 7 U 127/09 – entschieden, dass eine Klausel, die eine Anrechnung von Anwalts-, Sachverständigen-, Zeugen- und Gerichtskosten auf die Versicherungssumme vorsieht, intransparent und damit unwirksam ist. Sofern es sich um Kosten handele, die der Versicherer selbst veranlasst habe, liege auch eine unangemessene Benachteiligung vor.

Trotz der berechtigten inhaltlichen Kritik an diesem Urteil bzw. seiner Begründung wird deutlich, dass man sich eine vollständige Anrechnung entstandener Kosten nicht immer gefallen lassen muss. Zumindest die vom Versicherer für die Haftungsabwehr aufgewandten Kosten dürften die Versicherungssumme nicht schmälern. Es kommt jedoch auch hier auf die konkrete Formulierung der einzelnen Klausel an.

Nachmeldefristen

Die Nachmeldefrist ist ein elementarer Bestandteil einer jeden D&O-Versicherung. Sie bestimmt, wie lange nach Vertragsbeendigung noch Versicherungsfälle gemeldet werden können, bei denen die Pflichtverletzung in die Vertragslaufzeit fällt. Die Nachmeldefrist sollte so lang wie möglich angelegt werden und analog etwaigen normierten Verjährungs- bzw. Haftungsfristen gestaltet sein; ferner sollte sie unverfallbar sein, so dass sie auch bei einem Wechsel des Versicherers erhalten bleibt. Nur so wird die nötige Flexibilität im Hinblick auf Wechseloptionen gewährleistet.

Bei der Orientierung an den gängigen Verjährungsvorschriften ist jedoch zu beachten, dass der Verjährungsbeginn nicht gleichzusetzen ist mit dem Zeitpunkt der Beendigung des D&O-Vertrags. Vielfach wird eine Pflichtverletzung erst im Nachhinein bekannt, so dass auch die Verjährung erst später zu laufen beginnt. In diesem Fall kann dann z. B. auch eine zehnjährige Nachmeldefrist nicht ausreichen. Vielfach wird daher bereits eine unbegrenzte und unverfallbare Nachmeldefrist angeboten.

Ausgeschiedene Personen

Führungskräfte, die aus einem Unternehmen ausscheiden, können auch noch über Jahre hinaus für mögliche Pflichtverletzungen aus ihrer früheren Tätigkeit haftbar gemacht werden. Bei zukünftig aus dem versicherten Unternehmen ausscheidenden oder bereits ausgeschiedenen Personen stellt sich im Schadensfall meist die Frage, welchen Einfluss sie noch auf ihre Inanspruchnahme – unabhängig davon ob extern oder intern – und deren Abwehr ausüben können. Um in einem solchen Fall ihr Privatvermögen zu schützen, sind Manager auf eine möglichst umfassende Absicherung solcher Risiken angewiesen.

Um ausgeschiedenen Personen Rechtssicherheit hinsichtlich des Umfangs der für sie bestehenden Deckung zu bieten, könnte neben der bestehenden Versicherung ein weiterer Baustein nur für sie implementiert werden. Hier würden dann die zum Austrittsdatum bestehenden Bedingungen für einen möglichst langen Zeitraum „eingefroren”. Daneben ist auch für diesen Personenkreis auf eine ausreichende Bemessung der Nachmeldefrist zu achten.

Alternativ dazu käme die eigene Absicherung im Rahmen einer neu abzuschließenden Police in Betracht; allerdings müssten die versicherten Personen die Kosten für die anfallende Prämie selbst übernehmen. Mit einer solchen „eigenen” Police wären sie jedoch unabhängig von der Police des Unternehmens. Die persönliche D&O-Versicherung bietet sowohl Versicherungsschutz gegen Ansprüche des eigenen Unternehmens (Innenansprüche) als auch gegen Ansprüche von außen (Außenansprüche).

Separate Absicherung der Organe

Da es neuerdings häufiger zu Konstellationen kommt, in denen sich die Organe untereinander die Verantwortung für einzelne Pflichtverletzungen zuweisen bzw. sich gegenseitig den Streit verkünden, kann auch über eine separate Absicherung der jeweiligen Organe nachgedacht werden. So wären dann der Vorstand und der Aufsichtsrat in separaten Policen oder mit separaten Versicherungssummen abgesichert. Allerdings kann eine solche separate Absicherung der Organe u. U. gegenseitige Inanspruchnahmen fördern.

Anfechtungsverzicht

Obwohl die Rechtsprechung bereits vor einiger Zeit Klauseln für unwirksam erklärt hat, mit denen der Versicherer im Falle einer arglistigen Täuschung auf sein Recht zur Anfechtung des Vertrags verzichtet hatte, ist in vielen D&O-Bedingungswerken immer noch ein solch allgemeiner Anfechtungs- und Rücktrittsverzicht zu finden. Die Unwirksamkeit solcher Klauseln wurde für andere Sparten damit begründet, dass die Vereinbarung eines Anfechtungsverzichts mit dem Schutz der freien Selbstbestimmung unvereinbar sei.

Das OLG Düsseldorf hat sich im Urteil vom 12. 07. 2013 – I4 U 149/11 – (www.justiz.nrw.de unter Bibliothek/Rechtsprechung Nordrhein-Westfalen) mit einem Fall befasst, bei dem es um die Frage ging, ob die versicherte Person den Deckungsanspruch an den geschädigten Dritten insbesondere dann abtreten kann, wenn der Versicherungsnehmer geschädigter Dritter ist. Ferner war die Frage, ob der Versicherungsfall überhaupt eingetreten war. Im Streitfall hatte der Versicherungsnehmer erklärt, an einem Haftungsprozess nicht interessiert zu sein; er wollte den abgetretenen Anspruch (Haftung und Deckung) im Rahmen eines Prozesses gegen den Versicherer klären.

Unter Anwendung des § 108 Abs. 2 VVG stellte das Gericht zunächst klar, dass eine Abtretung grundsätzlich möglich ist. Entgegen der teilweise vertretenen Ansicht, dass „geschädigter Dritter” nur eine Person sein könne, die außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehe und damit eine Abtretung in Fällen des Innenregresses nicht möglich sei, hat sich das Oberlandesgericht der wohl herrschenden Meinung angeschlossen und bestätigt, dass auch der Versicherungsnehmer geschädigter Dritter sein kann.

Hinsichtlich der Frage nach dem Eintritt des Versicherungsfalls stellte das Gericht darauf ab, ob eine Inanspruchnahme der schädigenden Person durch den geschädigten Dritten vorlag. Bereits der BGH hatte in seiner ständigen Rechtsprechung für die Inanspruchnahme gefordert, dass es sich um eine ernsthafte Inanspruchnahme handeln muss und nicht nur auf die Versicherungssumme abgezielt werden darf.

Das OLG Düsseldorf verneinte bei dem zu beurteilenden Innenregressfall einen Versicherungsfall. Ein Anspruchsschreiben in lediglich formaler Hinsicht genüge nicht; erforderlich sei vielmehr eine tatsächliche ernstliche Inanspruchnahme. Es komme eben nicht darauf an, ob das Unternehmen, das den Vertrag abgeschlossen habe, geschädigt worden, sondern ob die versicherte Person einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt sei. Damit hat das OLG Düsseldorf die Anforderungen an eine tatsächliche Inanspruchnahme in Innenhaftungsfällen deutlich angehoben.

Die künftige Fortentwicklung der Bedingungswerke ist schwer einzuschätzen. Die Anbieter werden in jedem Fall weiterhin versuchen, sich durch einzelne Merkmale in den Bedingungen positiv vom Markt abzuheben, so dass eine regelmäßige Überprüfung der Bedingungswerke zu empfehlen ist. Daneben dürften der Wettbewerb und die zunehmende Verbreitung der D&O-Policen dazu führen, dass sich die Prämien zumindest in der näheren Zukunft noch zugunsten der Versicherungsnehmer entwickeln bzw. stabil bleiben. Mittel- bis langfristig könnten sich die Prämien aufgrund der steigenden Inanspruchnahmen indes erhöhen. Beim derzeitigen Prämienniveau führen selbst geringe Kosten, die die Versicherer zu tragen haben, zu einer vielfachen Überschreitung der mit dem Versicherten vereinbarten Versicherungsprämie; dies werden sie wahrscheinlich auf Dauer wirtschaftlich so nicht hinnehmen.