Verfahrensfreiheit von Batteriespeichern

Schulz kommt in seinem Beitrag zu dem Ergebnis, die Verfahrensfreiheit von gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 Baugesetzbuch (BauGB) im Außenbereich privilegierten Batterie-Energiespeichersystemen (BESS) nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) Bayerische Bauordnung (BayBO) sei systemwidrig und untergrabe Sinn und Zweck der Verfahrensfreiheit. Es dürften nur unbedeutende Anlagen verfahrensfrei gestellt werden, die Gemeinden blieben außen vor. Schließlich entstehe für die Vorhabenträger maximale Rechtsunsicherheit¹. Dem ist zu widersprechen.

1. Zielrichtung des Ersten und Zweiten Modernisierungsgesetzes Bayern

Der im Beitrag kritisierte, durch das Zweite Modernisierungsgesetz Bayern in die BayBO eingefügte Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO steht vor dem Hintergrund der Bemühungen der Staatsregierung, Vereinfachungen insbesondere durch Deregulierung zu schaffen². Der Beitrag von Schulz ist schon deshalb bemerkenswert, weil er deutlich macht, dass jede Änderung, die auf bisher erforderliche Verfahren verzichtet oder Vereinfachungen vornimmt, sofort Kritik nach sich zieht, so sei es nicht machbar. Dies geschieht im Regelfall, so auch hier, ohne alternative Gegenvorschläge. Bei einer solchen, ausschließlich auf Erhalt bisheriger Regelungen abstellenden Haltung wird jeder Versuch der Reform im Sinne der Vereinfachung und jeder Abbau von Verfahren und damit bürokratischem Aufwand unmöglich.

2. Hintergrund der Neuregelung in Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO

Der Beitrag von Schulz³ kritisiert den durch das Zweite Modernisierungsgesetz Bayern in die BayBO eingefügten Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO nicht nur ohne den Inhalt der Änderung auch nur im Wortlaut zu zitieren, sondern ohne den neugeschaffenen Verfahrensfreiheitstatbestand inhaltlich überhaupt darzustellen. Der neue Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO geht zurück auf einen Antrag der SPD-Landtagsfraktion im Gesetzgebungsverfahren, der zum Ziel hatte, Anlagen, die der öffentlichen Versorgung mit Wärme oder Elektrizität einschließlich Trafostationen und Speicher dienen, verfahrensfrei zu stellen⁴. Dieser Antrag wurde zwar abgelehnt⁵, war aber Grundlage für eine fraktionsübergreifende Diskussion, die dann in die schlussendlich in das Gesetz aufgenommene Fassung mündete⁶.

Der neue Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO lautet: Verfahrensfrei sind „Anlagen, die der öffentlichen Versorgung mit Wärme oder Elektrizität dienen und gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB zulässig sind, einschließlich Trafostationen und Speicher”.

3. Grundlagen der Verfahrensfreiheit

Die Kommentarliteratur zur Verfahrensfreiheit äußert sich zu den möglichen Vorhaben, die verfahrensfreigestellt werden können, weitestgehend einheitlich: Sie⁷ hält fest, dass die „weniger bedeutsamen Anlagen” von der Verfahrensfreiheit erfasst werden dürfen. Die von Schulz als „weitere Grenze”⁸ ins Spiel gebrachte gemeindliche Planungshoheit ist sicher nicht ohne Bedeutung⁹. Wesentliche Grundlage der Verfahrensfreiheit ist einerseits die Antwort auf die Frage, ob der Gesetzgeber die präventive Prüfung der materiell baurechtlichen Zulässigkeit für erforderlich erachtet, und andererseits die Regelung in Art. 55 Abs. 2 BayBO. Sie legt fest, dass der Bauherr eines verfahrensfreien Vorhabens selbst dafür verantwortlich ist, dass das Vorhaben die Vorgaben materiellen Rechts einhält. Zuzugeben ist, dass ein Kriterium für die Sinnhaftigkeit der Anordnung einer präventiven Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren die Auswirkungen auf die gemeindliche Planungshoheit sind.

4. Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO

a. Regelung

Der neue Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO erfasst Anlagen, die der öffentlichen Versorgung mit Wärme oder Elektrizität dienen und nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB zulässig sind. Der Gesetzgeber bedient sich damit einer Technik, die bereits an anderer Stelle in Art. 57 Abs. 1 BayBO angewendet wird: Er nimmt Vorhaben von der Verfahrenspflicht aus, die nach bauplanungsrechtlichen Vorschriften privilegiert sind¹⁰.

b. Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB und Vollzugshinweise

Entscheidend für die Verfahrensfreiheit ist also die Subsumtion unter die Voraussetzungen von § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB, auf die verwiesen wird. Schulz lässt in seiner Darstellung außer Betracht, dass diese Verweisung keineswegs dazu führt, dass alle Anlagen, die der Versorgung mit Wärme oder Elektrizität dienen, erfasst sind. Damit setzen sich die Vollzugshinweise des StMB¹¹ wie folgt auseinander: „§ 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegiert Vorhaben im Außenbereich, die der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebunden gewerblichen Betrieb dienen. Hier betroffen sind Anlagen, die der öffentlichen Versorgung mit Wärme oder Elektrizität dienen, insbesondere Batteriespeicher. Die Rechtsprechung fordert auch für Anlagen der öffentlichen Versorgung – allenfalls graduell abgeschwächt – eine ‚spezifische Ortsgebundenheit’, vgl. BVerwG in ständiger Rechtsprechung zum Beispiel Urteil vom 16. Juni 1994 – 4 C 20.93. Batteriespeicheranlagen, die dem Stromhandel dienen oder Regelleistung bereitstellen, sind grundsätzlich nicht ortsgebunden, da sie über Anschlussleitungen auch über größere Distanzen mit dem öffentlichen Netz verbunden werden können und der Anschlussort unerheblich ist. Eine Ortsgebundenheit kann jedoch angenommen werden, wenn der Netzbetreiber nach § 11a Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) in geregelten Ausschreibungsverfahren bestehende Netzengpässe lokalisiert und für den Zuschlag konkrete Anforderungen an den Speichereinsatz zu deren ‚Heilung’ stellt, sogenannte ‚netzdienliche’ Batteriespeicher. Gleiches gilt, wenn das Verfahren nach § 11b EnWG nachweislich durchlaufen wurde. In diesen Fällen ist ein bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren nicht erforderlich. Die dem Bauherrn ohnehin vorliegenden Nachweise eines Zuschlags nach § 11a EnwG beziehungsweise einer Genehmigung nach § 11b EnWG wird er im Zweifelsfall der unteren Bauaufsichtsbehörde vorlegen. Ein im Umfeld eines Umspannwerks errichteter Batteriespeicher (der Stromhandel betreibt oder Regelleistung bereitstellt) dient nicht zwangsläufig dem Umspannwerk, sondern der öffentlichen Stromversorgung. Es besteht in einem solchen Fall keine wechselseitige Abhängigkeit zwischen Umspannwerk und Batteriespeicher.”

Damit ist klar, dass beileibe nicht alle Batteriespeicher, sondern nur die netzdienlichen von der Privilegierung und damit von der Verfahrensfreiheit erfasst sind.

5. Auseinandersetzung mit den Kritikpunkten

a. Batteriespeicher als Sonderbauten

Die Darstellung von Schulz¹² erweckt den Eindruck, als hätte der Gesetzgeber mit dem neuen Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO erstmals Sonderbauten der Verfahrensfreiheit zugeordnet¹³. Das ist evident nicht der Fall: Festzuhalten ist, dass die thematisierten Batteriespeicher unter keinen der Tatbestände von Art. 2 Abs. 4 Nummern 1 bis 20, insbesondere nicht unter Nr. 20 fallen. Dazu müsste es sich bei Batteriespeichern um bauliche Anlagen handeln, deren Nutzung durch Umgang mit Stoffen mit Explosions- oder erhöhter Brandgefahr oder durch Lagerung von Stoffen mit Explosions- oder erhöhter Brandgefahr verbunden ist. Die Auseinandersetzung mit den genauen Tatbestandsmerkmalen führt zu der Feststellung, dass es sich bei Wärme und Strom nicht um Stoffe handelt. Batterie- oder Wärmespeicher fallen schon tatbestandlich nicht in den Sonderbautatbestand in Art. 2 Abs. 4 Nr. 20 BayBO¹⁴, weil Wärme und Strom keine Stoffe sind.

Bayerische Verwaltungsblätter

Dass auch der Auffangtatbestand in Art. 57 Abs. 1 Nr. 21 BayBO¹⁵ nicht einschlägig ist, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Zum einen ist dieser Auffangtatbestand eng auszulegen¹⁶. Zum anderen kommt es nicht darauf an, ob die „Art” oder „Nutzung” der Anlagen oder der Räume der Nr. 20 mit der Art oder Nutzung der Anlagen oder der Räume der Nummern 1 bis 19 vergleichbar ist, sondern allein darauf, ob die „Gefahren” der Anlagen oder Räume vergleichbar sind¹⁷. Das ist hier insbesondere in Bezug auf Batteriespeicher nicht der Fall: Sie brennen, wie im Übrigen auch Photovoltaikanlagen, im schlimmsten Fall kontrolliert ab.

b. Verfahrensfreiheit im Außenbereich

Die These, die Anordnung einer Verfahrensfreiheit für Vorhaben im Außenbereich sei grundsätzlich nicht möglich¹⁸, wird damit begründet, dass im Außenbereich immer eine Überprüfung der Vorhaben durch die Gemeinde erforderlich sei und die Vorhaben dort immer unter einem Planungsvorbehalt der Gemeinde stünden. Die Grenze jedes Verfahrensfreiheitstatbestands sei deshalb dort, wo die gemeindliche Planungshoheit unverhältnismäßig eingeschränkt werde¹⁹. Hier ist auch darauf hinzuweisen, dass das an vielen Stellen von Schulz als Beleg für die Notwendigkeit der Gemeindebeteiligung herangezogene gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB keine Entscheidung ist, in der die Gemeinde frei ist. So darf das Einvernehmen ausweislich des klaren Wortlautes von § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den Gründen versagt werden, die sich aus dem Gesetz ergeben, weshalb der „Prüfungsmaßstab” der Gemeinde beschränkt ist.

Die generalisierende Behauptung, im Außenbereich dürfe grundsätzlich keine Verfahrensfreiheit angeordnet werden, verkennt die Bedürfnisse der Praxis und die in anderen Bereichen seit Langem bestehende Rechtslage. Die BayBO enthält in Art. 57 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) und d), Nr. 3 Buchst. b) Verfahrensfreiheitstatbestände, die sich explizit auf Vorhaben im Außenbereich beziehen und zum Beispiel in Art. 57 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a), b), d), Nr. 6 Verfahrensfreiheitstatbestände, die unabhängig vom planungsrechtlichen Bereich, in dem die Anlagen errichtet werden sollen, gelten²⁰. Die Frage, ob eine Verfahrensfreiheit für bestimmte Anlagen angeordnet werden kann und sinnvoll ist, beantwortet sich nur sekundär danach, ob die gemeindliche Planungshoheit beschränkt wird. Die Beschränkung der Planungshoheit erfolgt primär nicht dadurch, dass der Landesgesetzgeber eine Verfahrensfreiheit anordnet, sondern dadurch, dass der Bundesgesetzgeber bestimmte Vorhaben im Außenbereich privilegiert und sie damit dem Außenbereich als „Regelstandort” zuweist²¹. Mit der Aufnahme in den Kreis privilegierter Vorhaben hat der Bundesgesetzgeber quasi eine Standortentscheidung getroffen. Besonders deutlich wird das zum Beispiel an § 35 Abs. 1 Nr. 8 Buchst. b) BauGB. Mit der Neuschaffung des § 35 Abs. 1 Nr. 8 Buchst. b) BauGB im Jahr 2023²² hat der Bundesgesetzgeber eine klare und eindeutige Standortzuweisung für Freiflächenphotovoltaikanlagen an bestimmten Standorten – eben innerhalb eines Korridors entlang von Bundesautobahnen und mindestens zweigleisigen Haupteisenbahnlinien – vorgenommen²³.

Nimmt man nur exemplarisch die Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) BayBO, sind danach nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegierte Anlagen mit einer Fläche bis zu 140 m² ohne vorherige Baugenehmigung denkbar. Eine Vorschrift, die seit Jahrzehnten in der Anwendung gemeinsam mit der Vorgabe des Art. 55 Abs. 2 BayBO funktioniert.

Das wird auch mit dem neuen Art 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO nicht anders sein, weil gerade die in den Vollzugshinweisen dazu gegebene Auslegung eindeutig klar macht, dass nur die netzdienlichen Speicher erfasst sind.

Ist aber der Standort planungsrechtlich fixiert, bleibt in einem – wie dargelegt handelt es sich nicht um Sonderbauten – vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO de facto nichts, was in relevanter Weise Prüfungsgegenstand wäre.

c. Nebeneinander von Art. 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) und c) BayBO

Die These, die beiden genannten Tatbestände würden den grundsätzlich gleichen Sachverhalt regeln²⁴, geht inhaltlich fehl:

–Buchst. b) erfasst Anlagen unabhängig von dem planungsrechtlichen Bereich, in dem sie ausgeführt werden, wogegen Buchst. c) nur Anlagen im Außenbereich erfasst.

– Buchst. b) erfasst Anlagen der Telekommunikation, der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Öl oder Wärme, wogegen Buchst. c) nur Anlagen der öffentlichen Versorgung mit Wärme oder Elektrizität erfasst.

– Buchst. b) enthält, anders als Buchst. c), eine Größenbegrenzung der Anlagen in puncto in Anspruch genommener Fläche und Höhe.

Dass der Gesetzgeber ähnliche Anlagen an unterschiedlicher Stelle mit unterschiedlicher Zielsetzung verfahrensfrei stellt, ist keineswegs ungewöhnlich. Die Größenbegrenzungen in Buchst. b) haben ihren Grund gerade in der städtebaulichen Relevanz, die von den Anlagen im Innenbereich ausgeht²⁵. Die Kritik von Schulz, einerseits werde „gebetsmühlenartig” der Schutz des Außenbereichs „gepredigt” und andererseits stelle der Landesgesetzgeber den Außenbereich ohne jegliche behördliche Prüfung zur Verfügung²⁶, ist nicht nur falsch adressiert, sondern geht auch inhaltlich fehl: Falsch adressiert, weil der Schutz des Außenbereichs nicht durch verfahrensrechtliche Regelungen erfolgt, sondern allein durch materielles Bauplanungsrecht. Er obliegt also dem Bundesgesetzgeber. Das, was Schulz als „gebetsmühlenartiges Predigen” bezeichnet, ist schlichtweg alltägliche Vollzugsarbeit der Bauaufsichtsbehörden. Gerade auch Art. 55 Abs. 2 BayBO mit der ausdrücklichen Anordnung, dass die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse auch bei verfahrensfreien Vorhaben gelten, gewährleistet, dass das materielle Bauplanungsrecht durchgesetzt werden kann.

d. Verfahrensfreiheit führt zu Rechtsunsicherheit

Eine zentrale These die in der Darstellung an mehreren Stellen anklingt²⁷, ist, der Bauherr habe mindestens de facto einen Anspruch darauf, dass die materielle Legalität seines Vorhabens in einem Baugenehmigungsverfahren geprüft wird. Dem ist deutlich zu widersprechen. Der Gesetzgeber setzt beim Thema Verfahrensfreiheit ganz klar auf Eigenverantwortung²⁸, oder, um es in den Worten des Gesetzes, Art. 55 Abs. 2 BayBO, auszudrücken: „Die Genehmigungsfreiheit (…), die Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung (…) sowie die Genehmigungsfiktion (…) entbinden nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden, und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt.”

Die These, dass die Regelung zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führe, verwundert nicht nur auf den ersten Blick. Seit Jahrzehnten gehen Bürgerinnen und Bürger bei ihren Bauvorhaben mit den Regeln über die Verfahrensfreiheit verantwortungsvoll um. Die der Darstellung zu Grunde liegenden Vorhaben sind Vorhaben, die ausschließlich von institutionellen Bauherren verwirklicht werden. Wieso sollte der institutionelle Bauherr anders mit einem zudem auch noch über die erforderliche Erlaubnis nach § 11 EnWG abgesicherten Vorhaben umgehen als der normale Bürger? Entscheidend für das Eröffnen einer Verfahrensfreiheit ist, dass einfach nachvollziehbar ist, welche Vorhaben verfahrensfrei sind oder nicht.

6. Zusammenfassung

Die Verfahrensfreiheit im neuen Art 57 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c) BayBO ist eine sinnvolle Maßnahme des Gesetzgebers, die für einen beschränkten Kreis von Anlagen ein bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren entfallen lässt; ein vereinfachtes Verfahren, in dem für diese Anlagen nicht mehr als der ohnehin durch das Bauplanungsrecht festgelegte Standort geprüft würde. Einen Anspruch auf die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens besteht für den Bauherrn nicht. Dies gilt für die im Raum stehenden Vorhaben gerade im Außenbereich.

Entnommen aus den BayVBl. Heft 20/205.