Die Realisierung von Bauvorhaben der öffentlichen Hand, deren Auftragswert den derzeit geltenden EU-Schwellenwert i. H. von (netto) EUR 5 Mio. erreicht oder überschreitet, ist nach Maßgabe des Kartellvergaberechts europaweit auszuschreiben. Die insoweit geltenden Vorschriften sind dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff. GWB), der Vergabeverordnung (VgV) sowie der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/Teil A, Abschnitt 2) zu entnehmen. Darin sind neben den allgemeinen Grundsätzen und den Voraussetzungen zur Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts die konkreten Anforderungen an die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens geregelt.

Seit geraumer Zeit wird auch die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten, insbesondere von Belangen des Umweltschutzes, bei der öffentlichen Auftragsvergabe diskutiert (Krohn, Öffentliche Auftragsvergabe und Umweltschutz, Kapitel 1, S. 11). Das Thema der Berücksichtigung ökologischer Aspekte bei der Auftragsvergabe wird meist unter dem Stichwort „vergabefremde Aspekte“ behandelt (vgl. Wegener, NZBau 2010, 273, 274). Der europäische Gesetzgeber hat sich dieser Thematik frühzeitig angenommen und die Einbeziehung ökologischer Aspekte in die Auftragsvergabe ausdrücklich in der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR – Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge) geregelt. Über diese – in nationales Recht umgesetzten – Vorgaben hinaus existieren mittlerweile sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene zahlreiche Vorschriften, welche die Berücksichtigung umweltfreundlicher und energieeffizienzbezogener Kriterien im Vergabeverfahren vorsehen. Vgl. etwa: Allgemeine Verwaltungsvorschrift des BMWi zur Beschaffung energieeffizienter Produkte und Dienstleistungen vom 17.01.2008; Umweltrichtlinien öffentliches Auftragswesen Bayern vom 28.04.2009; Hamburgisches Landesvergabegesetz vom 13.02.2006, § 3 b; Saarländisches Vergabe- und Tariftreuegesetz vom 15.09.2010, § 11; Tarif-treue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen vom 10.01.2012, §§ 1, 3 Abs. 4, 5, § 17.

Im Laufe der letzten Jahre ist die Einbeziehung umweltbezogener Aspekte in die öffentliche Auftragsvergabe als „Green Procurement“ nahezu populär geworden, nicht zuletzt deshalb, weil sie durch eine Vielzahl von Studien und Mitteilungen politisch gefördert worden ist (vgl. z.B. die vom Bundesumweltministerium in Auftrag gegebene McKinsey-Studie über die „Potenziale der öffentlichen Beschaffung für ökologische Industriepolitik und Klimaschutz (2008); Mitteilung der Kommission „Umweltorientiertes Öffentliches Beschaffungswesen“, KOM 400 [2008]).

Ungeachtet der in diesem Zusammenhang noch nicht abschließend geklärten verfassungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen, sollen nachfolgend die vergaberechtlichen Pflichten und Möglichkeiten öffentlicher Auftraggeber aufgezeigt werden, umweltbezogene Aspekte bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen – etwa zur Realisierung eines „Green Building“ – zu berücksichtigen.

Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten im Rahmen des Vergabeverfahrens

Der öffentliche Auftraggeber verfügt bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Realisierung eines Bauprojekts über mehrere Möglichkeiten, Nachhaltigkeitsanforderungen an die Erbringung der zu vergebenden Bauleistungen zu definieren und deren Umsetzung sicherzustellen. Das Ziel des „nachhaltigen Bauens“ lässt sich aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers am wirksamsten durch die Vorgabe konkreter Umwelteigenschaften in der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen realisieren. Diese muss der Bieter akzeptieren und seinem Angebot zu Grunde legen, um nicht Gefahr zu laufen, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden. Darüber hinaus kann die Berücksichtigung umweltbezogener Kriterien im Rahmen der Eignungsprüfung Berücksichtigung finden. Der Auftraggeber kann insoweit Eignungskriterien festlegen und vom Bewerber/Bieter die Einreichung entsprechender Nachweise verlangen, die Rückschlüsse auf spezifische Kenntnisse der Bewerber/Bieter – etwa im Umweltbereich – zulassen, und insoweit mittelbar die Umsetzung von Nachhaltigkeitsanforderungen an das zu errichtende Bauwerk gewährleisten sollen. Schließlich ist die Berücksichtigung von Umwelteigenschaften und Energieeffizienz auch auf der Ebene der Zuschlagskriterien möglich.

Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen

Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs grundsätzlich frei und hat bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung lediglich die Vorgaben in § 7 EG VOB/A zu beachten. Diese Freiheit bei der Definition des Beschaffungsbedarfs wird durch die seit August 2011 geltende Fassung des § 6 Abs. 2 bis 4 VgV sowie durch § 45 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) jedoch eingeschränkt. Diese Vorschriften verpflichten den Auftraggeber dazu, bestimmte umweltbezogene Aspekte zu berücksichtigen und in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen.

Nach § 6 Abs. 2 und 3 VgV soll der Auftraggeber bei der Lieferung von energieverbrauchsrelevanten Waren, technischen Geräten oder Ausrüstungen, die wesentlicher Bestandteil einer Bauleistung sind, in der Leistungsbeschreibung das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und, soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (EnVKV) fordern. Letztere erfasst jedoch bislang nur Energieeffizienzklassen von Haushaltsgeräten, sodass der Auftraggeber für die Mehrzahl aller energieverbrauchsrelevanten Waren und Ausrüstungen das „höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz“ in der Leistungsbeschreibung fordern muss. Voraussetzung ist aber stets, dass diese Waren, technischen Geräte und Ausrüstungen wesentlicher Bestandteil der Bauleistung, also des Bauwerks werden (vgl. Zeiss, NZBau 2011, S. 658, 659, der auf die Begrifflichkeiten der §§ 94, 95 BGB Bezug nimmt). Erfasst werden daher z. B. Beleuchtungstechnik, Klimaanlagen und Fahrstühle, nicht hingegen Geräte und Ausrüstungen, die lediglich anlässlich der Ausführung des Bauauftrags genutzt werden, wie etwa Baufahrzeuge und -maschinen oder Werkzeuge (vgl. Zeiss, a.a.O.).

Nach § 6 Abs. 4 VgV sind in der Leistungsbeschreibung von den Bietern konkrete Angaben zum Energieverbrauch der technischen Geräte und Ausrüstungen zu fordern, deren Lieferung Bestandteil einer Bauleistung ist. In geeigneten Fällen ist vom Bieter eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder eine vergleichbare Methode zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit zu fordern.

Diese Angaben sind wichtig für die Überprüfung und Ermittlung der Energieeffizienz (vgl. § 6 Abs. 5 VgV) und die spätere Wertung des jeweiligen Angebots durch den öffentlichen Auftraggeber (vgl. § 6 Abs. 6 VgV).

Ferner räumt § 7 EG Abs. 7 VOB/A dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen vorzuschreiben und dabei Spezifikationen zu verwenden, die in europäischen, multinationalen oder anderen Umweltgütezeichen definiert sind. Diese Umweltzeichen müssen den in § 7 EG Abs. 4 Nr. 1 lit. a) bis d) VOB/A festgelegten Anforderungen entsprechen. Die Umweltzeichen müssen insbesondere auf Grundlage wissenschaftlicher Informationen ausgearbeitet, in einem allgemein zugänglichen Verfahren erlassen worden sowie allen Betroffenen zugänglich und verfügbar sein (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl. 2013, § 7 VOB/A, Rn. 79).

Für die Berücksichtigung ökologischer Aspekte in der speziellen Auftragsausführung, wie etwa die Berücksichtigung bestimmter Emissionsgrenzwerte, die von der einzurichtenden Baustelle nicht überschritten werden dürfen, gilt § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, § 97 GWB, Rn. 146 f.). Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber die Möglichkeit, für die Auftragsausführung zusätzliche Anforderungen, die insbesondere umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, an den Auftragnehmer zu stellen, wenn diese im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Für den sachlichen Zusammenhang zwischen dem Auftragsgegenstand und den zusätzlichen umweltbezogenen Anforderungen genügt grundsätzlich ein „weiter Sachzusammenhang“ (vgl. Heyne, ZUR 2011, 578, 581). Bei diesen zusätzlichen Anforderungen handelt es sich rechtlich um Vertragsbedingungen. Sie sind nach Maßgabe von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen und werden mit Zuschlagserteilung Vertragsbestandteil.

Eignungsprüfung

Die Eignung im vergaberechtlichen Sinne umfasst die Fachkunde, Leistungsfähigkeit sowie Gesetzestreue und Zuverlässigkeit der Unternehmen, vgl. § 97 Abs. 4 GWB. Um die Eignung der Unternehmen für den zu vergebenden Bauauftrag sicherzustellen, legt der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung oder den Vergabeunterlagen Eignungskriterien fest, die von den am Auftrag interessierten Unternehmen zu erfüllen sind. Im Rahmen der Eignungsprüfung stellt der Auftraggeber anhand der eingereichten Unterlagen und Nachweise fest, ob die jeweiligen Unternehmen die an sie gestellten Anforderungen erfüllen.

Falls ein Auftrag spezifische Kenntnisse im Umweltbereich verlangt, kann der Auftraggeber für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit entsprechende Erfahrungen im Umweltbereich fordern, die vom Bewerber/Bieter anhand entsprechender Referenzen nachzuweisen sind (vgl. Dageförde, NZBau 2002, S. 597, 599). Darüber hinaus darf der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nach Maßgabe von § 6 EG Abs. 9 Nr. 1 VOB/A verlangen, dass der Bieter Angaben zu etwa vorgesehenen Umweltmanagementverfahren macht, die er im Rahmen der Auftragsdurchführung ggf. anwenden will. Insoweit ist insbesondere die Vorlage von entsprechenden Umweltmanagementzertifikaten durch den Bieter zulässig.

Angebotswertung

Der Zuschlag für den Bauauftrag erfolgt nach § 97 Abs. 5 GWB i. V. mit § 16 EG Abs. 7 VOB/A auf das unter Berücksichtigung aller zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot. Die Zuschlagskriterien selbst müssen nicht zwingend rein wirtschaftlicher Natur sein. Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen auch umwelt- und energieeffizienzbezogene Zuschlagskriterien Eingang in die Angebotswertung finden.

§ 16 EG Abs. 7 VOB/A enthält eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung von Zuschlagskriterien (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, § 16 VOB/A, Rn. 111). Diese Vorschrift sieht die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Umwelteigenschaften bei der Zuschlagsentscheidung ausdrücklich vor. Berücksichtigungsfähig sind jedoch nur auftragsbezogene Umweltaspekte, wenn diese mit einem wirtschaftlichen Vorteil für den öffentlichen Auftraggeber verbunden sind und bei ihrer Anwendung alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot beachtet werden (vgl. Dageförde, a.a.O.). Umwelteigenschaften können demnach in die Angebotswertung einbezogen werden, wenn sie die Qualität des zu beschaffenden Produkts oder der Leistung beeinflussen. Selbst Zuschlagskriterien, die sich auf das Herstellungsverfahren des zu beschaffenden Produkts beziehen, wie etwa auf die Herkunft des zu beschaffenden Stroms aus erneuerbaren Energien, sind vom EuGH ausdrücklich für zulässig erklärt worden, soweit sie im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen (vgl. EuGH, Urt. v. 04.12.2003 – Rs. C-448/01 –). Ebenso berücksichtigungsfähig sind Umwelteigenschaften, die sich positiv auf die sog. Lebenszykluskosten eines Produkts auswirken (vgl. Pünder/Schellenberg, a.a.O., § 97 GWB Rn. 173).

Ferner ist der öffentliche Auftraggeber, wie bereits dargelegt, grundsätzlich verpflichtet, in der Leistungsbeschreibung das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz bzw. die höchste Energieeffizienzklasse für ein Produkt, das wesentlicher Bestandteil einer Bauleistung ist, sowie konkrete Angaben zum Energieverbrauch zu fordern. Gemäß § 6 Abs. 6 VgV ist die anhand der konkreten Bieterangaben oder der Ergebnisse einer Überprüfung durch den Auftraggeber zu ermittelnde Energieeffizienz der zu beschaffenden Bauleistung im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots als Zuschlagskriterium „angemessen“ zu berücksichtigen. Sollte in der Leistungsbeschreibung bereits das höchste Energieeffizienzniveau vorgegeben sein, bedarf es auf der Wertungsebene keiner besonders ausgeprägten Gewichtung des Kriteriums der Energieeffizienz mehr. Im umgekehrten Fall muss der Auftraggeber der Energieeffizienz im Rahmen der Wertung jedoch besonderes Gewicht beimessen (vgl. Zeiss, NZBau 2012, 201, 203 f).

Zusammenfassung und Ausblick

Die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten ist – im Rahmen der aufgezeigten Möglichkeiten – auf den jeweiligen Stufen des Vergabeverfahrens zur Realisierung eines „Green Building“ möglich, teilweise sogar bindend. In der Praxis empfiehlt es sich für den Auftraggeber, spezifische Umweltanforderungen hinsichtlich der zu verbauenden Produkte, ggf. auch an die entsprechenden Herstellungsprozesse, zwingend im Rahmen der Leistungsbeschreibung festzulegen, um später ggf. ein Green Building-Zertifikat für das Gebäude zu erhalten. Um eine fachkundige Realisierung des Bauvorhabens auch unter Umwelt- und Energieeffizienzaspekten sicherzustellen, bietet sich die Anwendung entsprechender Eignungskriterien an. Von den Bewerbern/Bietern sollten daher im Rahmen der Vergabebekanntmachung oder der Vergabeunterlagen geeignete Referenznachweise gefordert werden. Die Berücksichtigung von Umweltaspekten (neben dem Pflichtkriterium der Energieeffizienz) bei der Angebotswertung hat zwar den Vorteil, dass es hier zu einem Wettbewerb um eine umweltgerechte Lösung kommt. Dem steht jedoch die Befürchtung gegenüber, dass durch eine solche Erweiterung der Zuschlagskriterien Raum für die unzulässige Diskriminierung von Bietern geschaffen wird und die Beschaffung insgesamt verteuert werden könnte (vgl. Pünder/Schellenberg, a.a.O., Rn. 134 m. w. N.).

Ungeachtet dessen werden ökologische Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zukünftig weiter an Bedeutung gewinnen. Auf europäischer Ebene wird die Thematik des „Green Procurement“ immer wieder aufgegriffen. Die EU-weite Förderung einer emissionsarmen, ressourcenschonenden und wettbewerbsfähigen Wirtschaft soll nicht zuletzt durch eine Novellierung der VKR erreicht werden (vgl. den Vorschlag für eine „Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe“ der EU-Kommission vom 20.12.2011 [KOM/2011/0896]).

Dabei beabsichtigt die EU-Kommission, die öffentliche Auftragsvergabe besser zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu nutzen, gerade auch in den Bereichen Umweltschutz, Erhöhung der Ressourcen- und Energieeffizienz sowie Bekämpfung des Klimawandels. Mit der Verabschiedung der neuen Vergaberichtlinie ist bis zum Sommer dieses Jahres zu rechnen. Allerdings gilt diese neue „Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe“ nicht unmittelbar, sondern bedarf noch der Umsetzung in nationales Recht.

Hinweis der Redaktion: Der Beitrag bildet eine Kurzfassung des gleichnamigen Kapitels XI des im Richard Boorberg Verlag erschienenen Praxishandbuchs „Green Building“.