Neue Rechtslage für die Planung von Windenergieflächen in Niedersachsen

Der Windenergieausbau an Land hat nach mehreren Jahren, in denen Planungen und Genehmigungsverfahren nur sehr zögerlich vorangetrieben werden konnten, einen Paradigmenwechsel erfahren. Dafür waren umfassende Änderungen im Planungs-, Umwelt- und Energierecht notwendig.

I. Einleitung

Der Windenergieausbau an Land hat nach mehreren Jahren, in denen Planungen und Genehmigungsverfahren nur sehr zögerlich vorangetrieben werden konnten, einen Paradigmenwechsel erfahren. Dafür waren umfassende Änderungen im Planungs-, Umwelt- und Energierecht notwendig, die jüngst auch in Niedersachsen realisiert wurden. Ausschlaggebend war zunächst im Jahre 2022 als Teil des damaligen „Sommerpakets“ des Bundesgesetzgebers das sogenannte Wind-an- Land-Gesetz (WaLG)¹Gesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land v. 20.07.2022 (BGBl. I S. 1353); vgl. dazu u. a. Kment, Eine neue Ära beim Ausbau von Windenergieanlagen, NVwZ 2022, 1153 ff.; Scheidler, Neuausrichtung der planerischen Steuerung von Windkraftanlagen durch das Wind-an-Land-Gesetz, UPR 2022, 321 ff.; Spannowsky, Beschleunigter Ausbau der Windkraft- und Photovoltaiknutzung und deren Folgen für die Raumordnung und Bauleitplanung, ZfBR 2023, 18 20 ff.; Meurers, „Wind-an- Land-Gesetz“: Einführung in die Neuordnung des Planungsrechts zur Ausweisung von Windenergiegebieten, UPR 2023, 41; Mitschang, Das 2 %-Flächenziel des WindBG und seine Auswirkungen auf die Regional- und Bauleitplanung, DVBl. 2024, 521 ff.; Scheidler, Die planerische Steuerung von Windenergieanlagen nach dem Systemwechsel 2023, DVBl. 2024, 390 ff.; Grigoleit, Paradigmenwechsel in der Planung: Der Ausbau der Windenergie als Referenzmodell politischer Bedarfsanmeldung?, DVBl. 2024, 552 ff. mit kritischen Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit des WaLG (556 ff.); Raschke/ Roscher, Planerische Steuerung erneuerbarer Energien im Lichte der Novelle des Raumordnungsgesetzes und der Änderungen des Baugesetzbuches, ZfBR 2024, 116 ff.. Art. 1 WaLG enthielt das Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG)²Bereits mehrfach geändert durch Gesetz zur Änderung des Energiesicherungsgesetzes und anderer energiewirtschaftlicher Vorschriften v. 08.10.2022 (BGBl. I S. 1726); Gesetz zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht v. 04.01.2023 (BGBl. I S. 1); Art. 3 Gesetz zur Änderung des LNG-Beschleunigungsgesetzes v. 12.07.2023 (BGBl. I Nr. 184); Art. 6 Gesetz zur Änderung des Erdgas-Wärme-Preisbremsengesetzes, zur Änderung des Strompreisbremsegesetzes sowie zur Änderung weiterer energiewirtschaftlicher, umweltrechtlicher und sozialrechtlicher Gesetze v. 26.07.2023 (BGBl. I Nr. 202); Artikel 12 Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften zur Steigerung des Ausbaus photovoltaischer Energieerzeugung v. 08.05.2024 (BGBl. 2024 I Nr. 151). mit präzisen Flächenzielen für den bundesweiten Ausbau der Windenergie. Alle Länder sind nach § 3 Abs. 1 WindBG verpflichtet, die in der Anlage 1 zum Gesetz aufgeführten Flächenziele für die Windenergie an Land umzusetzen.³Vgl. zur Konkretisierung Arbeitshilfe Wind-an-Land, beschlossen durch die Fachkommission Städtebau und den Ausschuss für Recht und Verfahren der Ministerkonferenz für Raumordnung am 03.07.2023. Demnach ist in Niedersachsen bis zum 31.12.2027 ein Flächenbeitragswert von 1,7 % der Landesfläche und bis zum 31.12.2032 ein Flächenbeitragswert von 2,2 % zu erreichen. Insgesamt ergibt sich aus den Länderzielen das häufig erwähnte 2 %-Flächenziel für das Bundesgebiet.

Dieses basiert nicht nur auf einer Vorgabe des Koalitionsvertrages auf Bundesebene⁴Koalitionsvertrag 2021 – 2025, S. 44 f., sondern auch auf einer vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) in Auftrag gegebenen bundesweiten Flächenpotenzialstudie (Mai 2022) und soll die Ausbauziele des Erneuerbare-Energien- Gesetzes (EEG)⁵Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien v. 21.07.2014 (BGBl. I S. 1066), zul. geänd. durch Artikel 1 Gesetz v. 08.05.2024 (BGBl. 2024 I Nr. 151). befördern.

Zur Umsetzung dieser bundesrechtlichen Vorgaben ist in Niedersachsen am 18.04.2024 das Gesetz zur Steigerung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land und von Freiflächen- Photovoltaikanlagen sowie zur Änderung raumordnungsrechtlicher Vorschriften (Windenergiebeschleunigungsgesetz) in Kraft getreten.⁶Gesetz v. 17.04.2024 (GVBl. Nds. Nr. 31). Es handelt sich um ein Artikelgesetz mit fünf Artikeln, von denen die ersten drei Artikel wesentliche Novellierungen beinhalten:

– Art. 1: Niedersächsisches Gesetz zur Umsetzung des Windenergieflächenbedarfsgesetzes und über Berichtspflichten (Niedersächsisches Windenergieflächenbedarfsgesetz – NWindG)

– Art. 2: Niedersächsisches Gesetz über die Beteiligung von Kommunen und Bevölkerung am wirtschaftlichen Überschuss von Windenergie- und Photovoltaikanlagen (NWindPVBetG)

– Art. 3: Änderungen des Niedersächsischen Raumordnungsgesetzes (NROG).

Von diesem Gesetz sollen im Folgenden nur das NWindG (Art. 1) und die Änderungen des NROG (Art. 3), soweit sie relevant für die Windenergieflächenplanung sind, näher betrachtet werden.

II. Bisherige Rechtslage für die Steuerung der Windenergie in Niedersachsen

1. Bisherige bundesrechtliche Vorgaben

Windenergieanlagen waren bisher bundesrechtlich im Außenbereich durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit grundsätzlich privilegiert, wenn keine öffentlichen Belange entgegenstanden und die Erschließung ausreichend gesichert war. Um eine „Verspargelung der Landschaft“ zu verhindern, erhielten mit Blick auf § 35 Abs. 3 Satz 2, 3 BauGB Bauleitplanung und Regionalplanung die Möglichkeit, den Windenergieausbau zu steuern. Während auf der Ebene der Bauleitplanung eine Konzentrationsflächenplanung im Flächennutzungsplan in Betracht kam, wurden auf der überörtlichen Ebene für die Windenergie in der Regionalplanung Gebiete gemäß § 7 Abs. 3 ROG festgelegt. Für die Ausweisung von Flächen für raumbedeutsame Windenergieanlagen wurden regelmäßig Vorranggebiete (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ROG), bisweilen auch Vorbehaltsgebiete (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ROG), Eignungsgebiete (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ROG a. F.) oder Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten (§ 7 Abs. 3 Satz 3 ROG a. F.) festgelegt. Der Bezeichnung von Vorbehaltsgebieten kommt anders als den anderen Gebietsfestlegungen keine Zielqualität (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG), sondern die Einordnung als Grundsatz der Raumordnung (§3 Abs.1 Nr. 3 ROG) mit einer schwächeren Bindungswirkung (§ 4 ROG) zu.⁷Grotefels, in: Kment (Hrsg.), Raumordnungsgesetz, 2019, § 7 Rn. 61 m. w. N.

Gegenstand der Rechtsprechung war dann insbesondere die Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen. Diese sollte den Planungsraum für Windenergie auf bestimmte Bereiche beschränken und damit den übrigen Außenbereich oder Freiraum davon freihalten und damit auch schützen.⁸Grotefels, in: Kment, Fn. 7, § 7 Rn. 81 m. w. N. In Raumordnungsplänen wurden dafür in der Praxis gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 ROG a. F. oft Vorranggebiete (§ 7 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 ROG), die zugleich die Wirkung von Eignungsgebieten (§ 7 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 ROG a. F.) hatten, festgelegt. Damit konnten einerseits innergebietlich andere raumbedeutsame Funktionen und Nutzungen ausgeschlossen werden, die mit der Windenergienutzung nicht vereinbar waren. Anderseits sollte für diese aufgrund der gleichzeitigen Festlegung als Eignungsgebiet eine außergebietliche Ausschlusswirkung erreicht werden, sodass es nach Immissionsschutzrecht oder Bauordnungsrecht aufgrund der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit i. S. des § 35 Abs. 3 Satz 3, Alt. 2 BauGB dort an der Genehmigungsfähigkeit fehlte. Die restriktive Kombination der beiden Raumordnungsgebiete war gerade für die Windenergienutzung als geeignetes Steuerungsinstrument angesehen worden.⁹Bundesinstitut für Bau-, Stadt- und Raumentwicklung (BBSR), Raumordnungsbericht 2011, S. 167; BVerwG 13.03.2003 – 4 C/02, NVwZ 2003, 738, 742; Dallhammer, in: Cholewa/Dyong/von der Heide/Arenz, Raumordnung in Bund und Ländern, Bd. 1 Kommentar ROG, 5. Aufl., Stand: März 2023, § 7 Rn. 122. Es bedurfte dafür allerdings eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts, u. a. um der Windenergie substanziell ausreichend Raum zu verschaffen. Mit Blick auf die Konzentrationsflächenplanung und deren Ausschlusswirkungen hat die Rechtsprechung die sogenannte „Tabuzonen-Rechtsprechung“¹⁰BVerwG 15.09.2009 – 4 BN 25/09, BauR 2010, 82; BVerwG 13.12.2012 – 4 CN 1.11, 2.11, DVBl. 2013, 507, Rn. 10; BVerwG 30.01.2019 – 4 BN 4.18, BeckRS 2019, 3680; NdsOVG 14.05.2014 – 12 KN 244/12, ZfBR 2014, 577, 578; NdsOVG 07.02.2020 – 12 KN 75/18, BauR 2020, 758 ff.; OVG NRW 29.02.2022 – 7 D 71/19.NE, BauR 2023, 33 ff.; Gatz, Die planerische Steuerung der Windenergienutzung in der Regional- und Flächennutzungsplanung, DVBl. 2017, 461 ff.; Schink, Die planerische Steuerung von Windenergieanlagen und Abgrabungen – Harte und weiche Tabuzonen, UPR 2016, 366 ff.; Wagner, Die Pflicht zur Ausweisung harter Tabuzonen als Kardinalfehler des Tabuzonenkonzepts, VerwArch 2020, 220 ff.; Kümper, Konzentrationsflächenplanung vor dem Aus? – Zur Debatte um eine Reform des Planungs- und Zulassungsregimes für Windenergieanlagen, DVBl. 2021, 1591 ff.; Kümper, Konzentrationsflächenplanung jenseits von § 35 III 3 BauGB – aus Anlass der Diskussion um den weiteren Ausbau der Windenergie, ZfBR 2022, 25 ff.; Scheidler, Fn. 1, UPR 2022, 321, 322; alle m. w. N. entwickelt, die ein Prüfungsschema für die Abwägung insbesondere bei der Ausweisung von Flächen für die Windenergie beinhaltete:

1. Ermittlung von harten Tabuzonen, z. B. bei fehlender Windhöffigkeit¹¹OVG NRW 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE, BauR 2013, 1976; Schink, Fn. 10, UPR 2016, 366, 368.,
2. Feststellung weicher Tabuzonen, die nach Vorstellung des Planungsträgers für Windenergie ausgeschlossen sein sollten,
3. Verbleib von Potenzialflächen, in denen entsprechend
4. einem schlüssigen gesamträumlichen Konzept der Windenergie substanziell ausreichend Raum verschafft werden musste.

Damit sollte einer Verhinderungs- oder einer sogenannten Feigenblattplanung entgegengewirkt werden^{.12BVerwG, Urt. v. 24.01.2023 – 6 CN 6.21, NVwZ 2023, 998 Rn. 13; BVerwG 18.01.2011 – 7 B19/10, NVwZ 2011, 812; BVerwG 11.04.2013 – 4 CN 2/12, NVwZ 2013, 1017; BVerwG 13.03.2003 – 4 C 4/02, NVwZ 2003, 738 ff.; Gatz, Fn. 10, DVBl. 2017, 461, 466 f.; Grotefels, in: Kment, Fn. 7, § 7 Rn. 81 Fn. 202 m. w. N.} Diese Rechtsprechung hat in der Folgezeit aufgrund ihrer hohen Komplexität zu erheblichen Anwendungsproblemen in der Planungspraxis geführt, sodass eine Vielzahl von Plänen für unwirksam erklärt wurde und der Wind energieausbau wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit ins Stocken geriet.¹³Raschke/Roscher, Laues Lüftchen oder starke Brise? Zur Reform des Planungsrechts für Windenergieanlagen an Land, ZfBR 2022, 531, 532 f.; Jaenicke, Aktuelle Rechtsfragen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit von Windenergieanlagen an Land, ZUR 2023, 291, 296; Gatz, Fn. 10, DVBl. 2017, 461; Schink, Fn. 10, UPR 2016, 366 ff.; Grotefels, in: Kment, Fn. 7, § 7 Rn. 82 Fn. 209 m. w. N.; Priebs, Neue rechtliche Rahmenbedingungen für erneuerbare Energien, ARL-Nachrichten 02 – 03/2022, 11. Windenergieflächen wurden daraufhin schon vermehrt nur noch als Vorranggebiete ausgewiesen mit der positiven Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB¹⁴Köck, Flächensicherung für erneuerbare Energien durch die Raumordnung, DVBl. 2012, 3, 6; Schink, Vor-ranggebiete für die Windenergienutzung in Regionalplänen, ZfBR 2015, 232; zur bisherigen landesplanerischen Praxis Mitschang, Steuerung der Windenergie durch Regional- und Flächennutzungsplanung – eine praxisbezogene Betrachtung, BauR 2013, 29, 36 f.; von Seht, Förderung der Windkraftnutzung an Land durch die Raumordnung, in: Jarass, Windenergie und Netzausbau im Planungsrecht, 2014, S. 48 (S. 58 ff.); Riese/Brennecke, Beschleunigung des Windenergieausbaus, UWP 2022, 121, 125; vgl. auch Wagner, Fn. 10, VerwArch 2020, 220, 249..

2. Bisherige Windenergieplanung in Niedersachsen

Weder das NROG¹⁵NROG i. d. F. 06.12.2017 (Nds. GVBl. S. 456). noch ein anderes Gesetz in Niedersachsen enthielt bislang konkrete Vorgaben zur Sicherung von Flächen für die Windenergie. Allerdings enthält das Landes-Raumordnungsprogramm (LROP) diesbezügliche Festlegungen, die sich vor allem an die regionalen Planungsträger richten. So enthielt das LROP in der Fassung von 2017¹⁶Landes-Raumordnungsprogramm Niedersachsen (LROP). Anlage 1 zur Verordnung über das Landes-Raumordnungsprogramm Niedersachsen (LROP-VO) i. d. F. v. 26.09.2017. in Abschnitt 4.2, Ziffer 04, Satz 1, das Ziel, dass „für die Nutzung von Windenergie geeignete raumbedeutsame Standorte (…) zu sichern (sind) und unter Berücksichtigung der Repowering-Möglichkeiten in den Regionalen Raumordnungsprogrammen als Vorranggebiete oder Eignungsgebiete Windenergienutzung festzulegen“ sind. Für die besonders windhöffigen Landesteile wurde – wie schon im LROP 1994 – ergänzend in Abschnitt 4.2, Ziffer 04, Satz 2, (ebenfalls als Ziel der Raumordnung) festgelegt, dass „der Umfang der Festlegungen als Vorranggebiete Windenergienutzung“ eine bestimmte Mindestleistung ermöglichen musste, die zwischen 30 MW (Stadt Wilhelmshaven) und 300 MW (Landkreis Cuxhaven) betrugen. Für die anderen Planungsregionen gab es keine Leistungsvorgaben. Weitere Regelungen des LROP betrafen u. a. spezielle Regelungen zum Repowering (Abschnitt 4.2, Ziffer 04, Satz 7) und zur Windenergienutzung auf See (Abschnitt 4.2, Ziffer 05). Für den Wald wurde der Grundsatz festgelegt, dass dieser nur ausnahmsweise in Anspruch genommen werden sollte, „wenn weitere Flächenpotenziale weder für neue Vorrang- noch für neue Eignungsgebiete im Offenland zur Verfügung“ standen und „es sich um mit technischen Einrichtungen oder Bauten vorbelastete Flächen“ handelte (Abschnitt 4.2, Ziffer 04, Satz 8).

Mit der Änderungsverordnung zum LROP vom 07.09.2022¹⁷(GVBl. Nds. Nr. 29, S. 521); berichtigt (GVBl. Nds. Nr. 10/2023). wurde der Abschnitt 4.2 des LROP geändert und dabei auch untergliedert. Der neue Unterabschnitt 4.2.1 erhielt die Überschrift „Erneuerbare Energieerzeugung“. Erfolgten die Festlegungen zur Windenergie an Land bis dahin in Abschnitt 4.2, Ziffer 04, sind sie nun im neuen Unterabschnitt 4.2.1 in den Ziffern 01 und 02 enthalten. Bei den damaligen inhaltlichen Neuregelungen ist von besonderer Bedeutung, dass die planungsraumbezogenen Leistungswerte für die besonders windhöffigen Landesteile entfallen sind. Stattdessen wurde in Abschnitt 4.2.1, Ziff. 01, Satz 5 LROP als Grundsatz der Raumordnung festgelegt, dass zur Sicherstellung des weiteren Ausbaus der Windenergie an Land „bis zum Jahr 2030 1,4 Prozent der Landesfläche für die Windenergienutzung gesichert werden“ sollen; ab dem Jahr 2030 sollen „2,1 Prozent der Landesfläche für die Windenergienutzung gesichert werden“. Für die Sicherung waren nunmehr Vorranggebiete Windenergienutzung mit der Wirkung von Eignungsgebieten oder Vorranggebiete Windenergienutzung vorgegeben.

Ein Paradigmenwechsel erfolgte bezüglich des Waldes, der seitdem „für die windenergetische Nutzung unter Berücksichtigung seiner vielfältigen Funktionen und seiner Bedeutung für den Klimaschutz“ in Anspruch genommen werden kann (Abschnitt 4.2.1, Ziff. 02, Satz 6).¹⁸Vgl. auch Beckmann, Der Schutz der Wälder durch den Landesentwicklungsplan NRW beim beschleunigten Ausbau erneuerbarer Energien, NuR 2023, 289 ff.; Poschmann/Schleicher, Windenergie im Wald, NVwZ 2023, 396 ff. jeweils m. w. N. zur Rechtsprechung. Allerdings wurde zu Abschnitt 3.2.1 LROP auch eine neue Ziffer 04 eingefügt, wonach die Waldstandorte in den Vorranggebieten Wald sowie weitgehend in den Vorranggebieten Natura 2000 und Vorranggebieten Biotopverbund (vor allem die sog. historischen Waldstandorte) zu erhalten und zu entwickeln sind. Auf diese Festlegung bezieht sich der Grundsatz in Abschnitt 4.2.1, Ziffer 02, Satz 6, dass der Wald „unter Beachtung der Festlegungen in Abschnitt 3.2.1 Ziffer 04 Satz 1 in Anspruch genommen werden“ kann. Dies setzt der Nutzung für die Windenergieerzeugung eine Grenze, während die Festlegung in Abschnitt 3.2.1 Ziffer 02 Satz 4 dieser ausdrücklich nicht entgegensteht.

Nach Abschnitt 4.2.1 Ziff. 02, Satz 1 LROP (Fassung 2022) sind als Ziel der Raumordnung „für die Nutzung von Windenergie geeignete raumbedeutsame Standorte (…) zu sichern und unter Berücksichtigung der Repowering-Möglichkeiten in den Regionalen Raumordnungsprogrammen (RROP) als Vorranggebiete Windenergienutzung mit der Wirkung von Eignungsgebieten oder als Vorranggebiete Windenergienutzung festzulegen“. Dies erfolgte bisher stets im Kontext der Neuaufstellung oder einer Änderung des RROP, da sachliche Teilpläne zum RROP in Niedersachsen nicht zulässig waren.

Die Möglichkeit zur Konzentrationszonenplanung, d. h. zur Festlegung von Eignungsgebieten oder von Vorranggebieten Windenergienutzung mit der Wirkung von Eignungsgebieten, hat nur ein kleiner Teil der regionalen Planungsträger genutzt. In den Planungsregionen, in denen seitens der Regionalplanung diese Möglichkeit nicht genutzt wurde, hatten Städte und Gemeinden die oben bereits angesprochene Möglichkeit, in ihrem Flächennutzungsplan eine eigene Konzentrationszonenplanung vorzunehmen. Diese musste zwar die regionalplanerischen Vorranggebiete, die eine mit der Windenergie unvereinbare Nutzung nicht erlaubten (§ 1 Abs. 4 BauGB i. V. m. § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ROG), in ihre Konzentrationszonen einfließen lassen, konnte diese jedoch vergrößern oder durch zusätzliche Gebiete ergänzen. Allerdings haben Städte und Gemeinden auch dort, wo seitens der Regionalplanung eine Konzentrationszonenplanung erfolgt ist, diese mit der Bauleitplanung untersetzt. Dabei konnten die Städte und Gemeinden die im RROP festgelegten Konzentrationszonen lediglich konkretisieren, aber nicht reduzieren oder erweitern. Insbesondere wurde mit einer solchen eigenen Konzentrationszonenplanung das Ziel verfolgt, für den Fall eines gerichtlichen Scheiterns des RROP eine weitere „Sicherungsebene“ gegen die flächendeckende Privilegierung der Windenergie zu schaffen.

III. Änderungen des Bundesrechts für die Steuerung der Windenergie

1. Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG)

§ 3 Abs. 2 WindBG konkretisiert die gemäß § 3 Abs. 1 WindBG an die Länder adressierte Pflicht zur Erbringung ihrer Flächenbeitragswerte für den Ausbau der Windenergie. Die Länder können danach über die Planungsebene (landesweiter Raumordnungsplan, Regionalplan oder kommunale Bauleitplanung) und die Planungsträger entscheiden. Sollen statt des Landes regionale oder kommunale Planungsträger tätig werden, legt das Land für diese in einem Gesetz oder in Zielen der Raumordnung die jeweiligen Teilflächenziele fest. In jedem Fall müssen die Teilflächenziele in ihrer Summe den Flächenbeitragswert eines Landes ergeben. Auch besteht die Möglichkeit, höhere Flächenbeitragswerte festzulegen (§ 3 Abs. 4 WindBG). Hinsichtlich ihres Erreichens bestehen für Bund und Länder umfangreiche Berichts- und Nachweispflichten (§ 3 Abs. 3, § 7 WindBG).

§ 4WindBG bestimmt die Anrechenbarkeit von bereits für die Windenergie ausgewiesenen Flächen. § 4 Abs. 1 und 2 WindBG verhält sich dabei zu den Flächen in Windenergiegebieten. Als Windenergiegebiete gelten gemäß § 2 Nr. 1a) WindBG u. a. Vorranggebiete (§ 7 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ROG) und mit diesen vergleichbare Gebiete in Raumordnungsplänen. Eignungsgebiete (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ROG a. F.) und Vorbehaltsgebiete (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ROG) spielen befristet bis Ende 2027 bei der Berechnung der Flächenbeitragswerte nur dann noch eine Rolle, wenn sie in Raumordnungsplänen festgelegt wurden, die spätestens am 01.02.2024 wirksam geworden sind.¹⁹Entwurf Wind-an-Land-Gesetz, BT-Drs. 20/2355, S. 24.

Satz 1 des § 4 Abs. 3 WindBG regelt, dass ausgewiesene Flächen grundsätzlich in vollem Umfang auf die Flächenbeitragswerte anzurechnen sind. In Satz 2 wird jedoch klargestellt, dass Rotor-innerhalb-Flächen (§ 2 Nr. 2 WindBG) nur anteilig auf die Flächenbeitragswerte anzurechnen sind.²⁰Auch zu Braunkohlenabbauflächen Scheidler, Fn. 12, DVBl. 2024, 390, 392. Wie groß die Differenz zwischen beiden Werten ist, wird häufig unterschätzt.²¹So hat Schleswig-Holstein nach dem WindBG einen Flächenbeitragswert von 2,0 % zu erbringen. Tatsächlich war dort zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des WindBG in den Regionalplänen bereits ein Anteil von ca. 2 % der Landesfläche für die Windenergienutzung ausgewiesen, allerdings als Rotor-innerhalb-Flächen. Da sich die Landesregierung auf die Fortgeltung dieser Regelung festgelegt hat, müssen zusätzlich Flächen im Umfang von ca. 50 % der bereits festgelegten Flächen neu ausgewiesen werden, weil die Bundesvorgabe nur erreicht wird, wenn ca. 3 % der Landesfläche gesichert werden. An die Festlegung von Windenergiegebieten sind für nachfolgende Genehmigungsverfahren gemäß dem eng befristeten § 6 WindBG unter bestimmten Voraussetzungen Verfahrenserleichterungen geknüpft.²²Sailer/Deutinger, Die Beschleunigung des Erneuerbaren-Ausbaus durch die EU-Notfall-Verordnung und die novellierte Erneuerbare-Energien-Richtlinie, EuRUP 2024, 70, 74ff.; Scheidler, Entfall der Umwelt- und Artenschutzprüfung für Windenergieanlagen nach dem neu gefassten § 6WindBG, NuR 2023, 453 ff.; Rieger, § 6WindBG – die nächste Runde im Konflikt zwischen Ausbau der Windenergie und dem Artenschutz, NVwZ 2023, 1042, 1043 ff.; Baars, Der neue § 6WindBG: Go-To-Areas für die Windenergie, UWP 2023, 23 ff.; vgl. auch Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz, Vollzugsempfehlung zu § 6WindBG v. 19.07.2023. Ferner sind mit Blick auf den Artenschutz u. a. auf Grundlage vorhandener Daten geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahmen in den Windenergiegebieten anzuordnen. Die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe in dieser Vorschrift dürfte zukünftig noch Probleme bereiten. § 5WindBG regelt die förmliche Feststellung und Bekanntmachung des Erreichens der Flächenbeitragswerte. Diese ist von entscheidender Bedeutung für die nachfolgenden Genehmigungen von Windenergieanlagen, vornehmlich für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit.²³Kritisch Raschke/Roscher, Fn. 13, ZfBR 2022, 531, 534.

2. Raumordnungsgesetz

Mangels einer Fachplanung²⁴Kümper, Perspektiven einer Fachplanung für Windenergieanlagen, DÖV 2021, 1056 ff.; Neubauer/Strunz, Räumliche Steuerung der Windenergie im Bundesgebiet – Ein Verfahrensvorschlag, ZUR 2022, 142, 150 ff. jeweils m. w. N. oder eines Bundesraumordnungsplans²⁵Von Seht, Raumordnung für die Windkraftnutzung an Land – Ausbau erfordert neue Rahmenbedingungen, DÖV 2011, 915, 919; Bovet/Dross/Kindler, Bundesweite Flächenvorgabe für den Ausbau der Windenergie an Land, NVwZ 2020, 754, 755 ff.); Wormit, Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen der Festlegung von bundesraumordnerischen Flächenvorgaben für den Windkraftausbau an Land, ZfU 2021, 324 ff. wird der Windenergieausbau in den Ländern weiterhin im Wesentlichen durch die landesweiten Raumordnungspläne und sinnvollerweise vor allem durch die Regionalplanung²⁶Zur Regionalplanung als besonders geeignete Planungsebene für die Windenergiesteuerung: Sachverständigenrat für Umweltfragen (SRU), Klimaschutz braucht Rückenwind: Für einen konsequenten Ausbau der Windenergie an Land, Stellungnahme, Februar 2022, S. 21, Tz. 52 f.; Priebs, Regionalplanung Zukunftsgestaltung in föderaler Vielfalt, in: Kirchberg/Wilske (Hrsg.), Perspektiven der räumlichen Planung, Festschrift für Gerd Hager, 2023, S. 29, 40; Akademie für Raumentwicklung in der Leibniz-Gemeinschaft (ARL) (Hrsg.), „Neue Planungsgrundlagen für Erneuerbare Energien – Herausforderungen und Lösungsvorschläge“, Positionspapier Nr. 145, 2024, These 2; vgl. kritisch zur Regionalplanung auf Ebene der Kreise und kreisfreien Städte in Niedersachsen Rheinschmitt/Köck, Implementation des Windflächenbedarfsgesetzes in den Ländern. Zum Stand der Umsetzung des 2 %-Flächenziels für die Windenergienutzung, DVBl. 2023, 1389, 1396. gesteuert. Das Raumordnungsgesetz (ROG) wurde zunächst ebenfalls durch das WaLG (Art. 3) geändert, indem u. a. eine Überleitungsregelung für Raumordnungsplänemit der Ausweisung von Windenergiegebieten (§ 27 Abs. 4 ROG) eingeführt wurde. Im März 2023 folgte eine weitere umfassendere Änderung des Gesetzes (ROGÄndG) zur Beschleunigung und Optimierung des Raumordnungsrechts²⁷Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Raumordnungsgesetzes und anderer Vorschriften (ROGÄndG) v. 28.03.2023 (BGBl. I Nr. 88); Kümper, Die jüngsten Änderungen des Raumordnungsgesetzes (ROG), DVBl. 2023 1126 ff.; Spannowsky, Änderungen des Raumordnungsgesetzes, ZfBR 2023, 540 ff.; Eckhardt, Die Novelle des Raumordnungsgesetzes, NVwZ 2023, 1777 ff.; zum Zeitpunkt der Anwendbarkeit NdsOVG, Urt. v. 28.12.2022 – 12 KN 101/20, KommJur 2023, 48, 56., die entsprechend Art. 72 Abs. 3 Satz 2 GG im September 2023 in Kraft trat.

Von besonderer Bedeutung für die Steuerung der Windenergie ist dabei die Novellierung der Vorschrift zu den Raumordnungsgebieten: In § 7 Abs. 3 ROG wurden die Regelungen zu den Eignungsgebieten (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 ROG a. F.), auch als Folge der Veränderungen im BauGB, gestrichen. Aufgrund dessen und auch wegen der Definition der auf die Flächenbeitragswerte anrechenbaren Windenergiegebiete (§ 2 Nr. 1 WindBG) kann die Windenergie raumordnerisch langfristig nur noch durch eine Positivplanung²⁸BT-Drs. 20/2355, S. 33 f.;Wagner, Auswirkungen des Gesetzespakets zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land auf die Planungspraxis nach BauGB und ROG, UPR 2023, 361, 364; Grotefels, Vorrang für die Windenergie in der Regionalplanung, EuRUP 2024, 58, 65. in Form von Vorranggebieten (§ 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ROG) gesteuert werden. Funktionen und Nutzungen, die mit der vorrangig festgelegten Windenergienutzung nicht vereinbar sind, sind danach ausgeschlossen. Aufgrund der ausschließlich innergebietlichen Zielbindungswirkung können außerhalb der Vorranggebiete weitere Flächen für die Windenergienutzung vorgesehen werden. Die Formulierung „können“ in § 7 Abs. 3 Satz 1 ROG macht aber deutlich, dass zunächst keine Verpflichtung zur Gebietsfestlegung besteht, die von „insbesondere“ in § 7 Abs. 3 Satz 2 ROG, dass die nachfolgende Aufzählung der Gebiete nicht abschließend ist und die Länder bzw. die Planungsträger nach wie vor ein „Gebietserfindungsrecht“ haben²⁹Grotefels, in: Kment, Fn. 7, § 7 Rn. 43 f., 84 f. m. w. N.; Grotefels, in: Hoppe/ Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 5. Aufl., 2024, § 3 Rn. 109; Spannowsky, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Stand XI/2017,M § 7Rn. 43, 88; Eckardt, Die Novelle des Raumordnungsgesetzes, NVwZ 2023, 1777, 1780., sodass theoretisch – unabhängig von ihrer Anrechenbarkeit nach dem WindBG – für die Steuerung der Windenergie an Land weiterhin auch nicht definierte Gebiete bezeichnet werden können.

Die Position der Windenergie wird bei den Ausweisungen durch § 2 Satz 2 EEG („vorrangiger Belang“) in der Abwägung mit anderen Belangen, wie z. B. Denkmal- oder Landschaftsschutz, zusätzlich gestärkt. Dennoch betont der Gesetzgeber³⁰Entwurf eines Gesetzes zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor v. 02.05.2022, BT-Drs. 20/1630, S. 159; vgl. auch Winkler/Zeccola/Löffler, Der „Doppelwumms“ für die Windenergienutzung im Lichte von Akzeptanz, Beschleunigung und „legislativer Effizienz“, EuRUP 2023, 76, 89 f.; Faßbender/ Brade, Die jüngsten Rechtsetzungsaktivitäten auf EU- und Bundesebene zur Beschleunigung des Ausbaus der Windenergie an Land, NuR 2022, 813, 816; Jaenicke, Fn. 13, ZUR 2023, 291, 299; Scheidler, Fn. 1, DVBl. 2024, 390, 394. auch unter Verweis auf den EuGH: „Öffentliche Interessen können den erneuerbaren Energien als wesentlicher Teil des Klimaschutzgebotes nur dann entgegenstehen, wenn sie mit einem dem Artikel 20 a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang gesetzlich verankert bzw. gesetzlich geschützt sind oder einen gleichwertigen Rang besitzen.“³¹Zur Tragweite des § 2 EEG OVG NRW, Urt. v. 27.10.2022 – 22 D 363/21.AK, BauR 2022, 614 ff.; MELV Nds, Arbeitshilfe, Stand Juni 2024, S. 12 f. (https:// www.ml.niedersachsen.de/startseite/themen/raumordnung_landesplanung/ arbeitshilfen/arbeitshilfe-fur-die-ausweisung-von-windenergiegebieten-inregionalen- raumordnungsprogrammenn-219428.html); vgl. u. a. Erbguth, Beschleunigung im Zeichen von Klima- und Energiekrise: materiell-rechtlich, verfahrensrechtlich?, NuR 2023, 242, 243; Appel/Pfeuffer, Die planungsrechtliche Bedeutung des überragenden Interesses an der Errichtung und dem Betrieb von Anlagen der Erneuerbaren Energien, DVBl. 2024, 537 ff.; Benrath, Der Ausbau erneuerbarer Energien als vorrangiger Belang in der Abwägung, DVBl. 2024, 403 ff. Eine vollständige Abwägung gemäß § 7 Abs. 2 ROG, die auch anderen wichtigen Belangen Raum bietet, ist also weiterhin notwendig³²Benrath, Fn. 31, DVBl. 2024, 403, 409; zum Denkmalschutz OVGM-V Urt. v. 07.02.2023 – 5 K 171/22, KlimR 2023, 120; zur optisch bedrängenden Wirkung (§ 249 Abs. 10 BauGB) OVG NRWv. 03.02.2023 – 7 D 298/21.AK, BeckRS 2023, 4436 Rn. 50 ff.. Für Raumordnungspläne, die Windenergiegebiete i. S. v. § 2 Nr. 1 WindBG beinhalten, sind gemäß § 27 Abs. 4 ROG die Überleitungsvorschriften des § 245 e BauGB und die Sonderregelungen des § 249 BauGB vorrangig anzuwenden.

3. Baurechtliche Sonderregelungen und Überleitungsvorschriften

Ab dem Zeitpunkt, zu dem der vom Land für diese Planungsregion verbindlich festgelegte Flächenwert erreicht ist, gilt dementsprechend gemäß § 249 Abs. 2 BauGB innerhalb der festgelegten Windenergiegebiete auch künftig die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, d. h., dass sich die Windenergie regelmäßig gegen andere Flächenansprüche durchsetzen kann. § 2 Satz 1 EEG sieht ferner noch verschärfend vor, dass die Errichtung und der Betrieb von Anlagen sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im „überragenden öffentlichen Interesse“ liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen. Außerhalb der Windenergiegebiete richtet sich die Zulässigkeit entsprechender Vorhaben im Außenbereich dann aber nur noch nach § 35 Abs. 2 BauGB (Entprivilegierung von Windenergieanlagen³³Mitschang, Fn. 1, DVBl. 2024, 521, 525; zu verteidigungspolitischen Belangen VGH BW, Urt. v. 04.11.2023 – 10 S 1560/22, juris, Rn. 37, 51.).Der Planungsvorbehalt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist auf die privilegierten Windenergieanlagen nicht mehr anwendbar (§ 249 Abs. 1 BauGB).

Bei Nichterreichen des Flächenbeitragswerts entfällt nach dem neuen § 249 Abs. 7 BauGB³⁴Grigoleit, Fn. 1, DVBl. 2024, 552 erklärt § 249 Abs. 7 BauGB für verfassungsrechtlich unzulässig. die Rechtsfolge des § 249 Abs. 2 BauGB. § 35 Abs. 2 BauGB wird gar nicht mehr angewendet und die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gilt für den gesamten Außenbereich des Planungsraums. Darüber hinaus können einem privilegierten Vorhaben für die Windenergieerzeugung dann u. a. Ziele der Raumordnung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2, 3 BauGB nicht mehr entgegengehalten werden, was auch RROPe in diesem Bereich de facto unwirksam werden lässt. Durch diese „doppelte „Privilegierung“ bzw. „Superprivilegierung“³⁵Grigoleit, Fn. 1, DVBl. 2024, 554; Mitschang, Fn. 1, DVBl. 2024, 521, 526. werden die regionalen Planungsinstitutionen erheblich unter Druck gesetzt. Ein Grund für diese strenge Rechtsfolge, die auch als Sanktion bezeichnet³⁶BT-Drs 20/2353, S. 34; Grigoleit, Fn. 1, DVBl. 2024, 552, 554, 558; kritisch zum Sanktionscharakter Erbguth, Klimakrise, Energiekrise: Beurteilung und Fortentwicklung neuer materiell-rechtlicher Steuerungsansätze, DVBl. 2023, 510, 512 f. und kritisiert wird³⁷ARL, Fn. 26, Positionspapier Nr. 145, 2024, S. 4, Priebs, Neue rechtliche Rahmenbedingungen für erneuerbare Energien, ARL-Nachrichten 02 – 03/2022, S. 13., könnte sein, dass die Regionalplanung in der Vergangenheit trotz ihres Engagements für die Flächensicherung oft eher als Bremserin der Energiewende wahrgenommen wurde. Umgekehrt werden künftig diejenigen Regionen, die ihre Flächenziele erbracht haben, durch eine neue und voraussichtlich rechtssichere Regelung zur Windenergieplanung „belohnt“. § 249 Abs. 5 BauGB weicht ebenfalls die Bindungswirkung bestehender Pläne auf. Voraussetzung ist, dass dies zur Erreichung des Flächenbeitragswerts oder der daraus abgeleiteten Teilflächenziele erforderlich ist.³⁸Mitschang, Fn. 1, DVBl. 2024, 521, 523 ff. § 245 e BauGB beinhaltet eine Übergangsregelung in Bezug auf § 249 Abs. 1 BauGB unter bestimmten Voraussetzungen für bestehende Pläne³⁹Mitschang, Fn. 1, DVBl. 2024, 521, 527..

4. Einfluss des Europarechts

Windenergiegebiete, die bis zum Ablauf des 19.05.2024 ausgewiesen worden sind, sind nun gemäß § 6 a WindBG Beschleunigungsgebiete im Sinne von EU-Recht zu Erneuerbaren Energien, insbesondere der RED-III-Richtlinie⁴⁰Artikels 15 c der Richtlinie (EU) 2018/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2018 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen (ABl. L 238 vom 21.12.2018, S. 82), zul. geänd. durch Richtlinie (EU) 2023/2413 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2023 (RED III) zur Änderung der Richtlinie (EU) 2018/2001, der Verordnung (EU) 2018/1999 und der Richtlinie 98/70/EG im Hinblick auf die Förderung von Energie aus erneuerbaren Quellen und zur Aufhebung der Richtlinie (EU) 2015/652 des Rates (ABl. L, 2023/2413, 31.10.2023); Schlacke/Thierjung, Im Dschungel der Beschleunigungsgesetzgebung zum Ausbau von erneuerbaren Energien: EU-Notfall- VO, § 6 WindBG und RED III und IV, DVBl. 2023, 635 ff.; Nebelsiek, Artenschutzrecht unter Druck: Planungsbeschleunigung und go-to-areas, UPR 2023, 409, 412 f.; Christiansen/Michaelis, Die rechtlichen Beschleunigungsinstrumente für den Ausbau der Windenergie an Land aus arten- und naturschutzrechtlicher Sicht, EurUP 2023, 107, 111 f.; Thierjung, Erleichterungen des Ausbaus der Erneuerbaren Energien durch die EU-Notfall- Verordnung und weitere Änderungen im Umweltrecht, DVBl. 2024, 529, 532; Riese/Brennecke, Novelle der Erneuerbare-Energien-Richtlinie (RED III), UPR 2024, 1 ff.; Wulf, Die Umsetzung der Erneuerbare-Energien- Richtlinie (RED III), NVwZ 2024, 368 ff., allerdings nur, wenn (1.) bei Ausweisung des Windenergiegebietes, soweit erforderlich, Umweltprüfung und Verträglichkeitsprüfung durchgeführt wurden und (2.) das Windenergiegebiet nicht in einem Natura-2000-Gebiet, einem Naturschutzgebiet, einem Nationalpark oder in der Kern- oder Pflegezone eines Biosphärenreservates liegt. In den Beschleunigungsgebieten soll für Erneuerbare- Energien-Vorhaben ein besonderes beschleunigtes Genehmigungsverfahren gelten⁴¹Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2023/2413 im Bereich Windenergie an Land und Solarenergie v. 02.04.2024, S. 1.. Die Ausweisung der Gebiete ist an verschiedene Voraussetzungen geknüpft, die mit diesem Gesetz umgesetzt werden sollen.

Die Änderungen aufgrund der RED III-RL wurden zeitweise noch überlagert von befristeten Sonderregelungen der sogenannten EU-Notfall-Verordnung⁴²Verordnung (EU) 2022/2577 des Rates v. 22.12.2022 zur Festlegung eines Rahmens für einen beschleunigten Ausbau der Nutzung erneuerbarer Energien, ABl. L 335/36 (Notfall-VO); Schlacke/Thierjung, Fn. 40, DVBl. 2023, 635 ff.; Kment/Maier, EU-Notfallrecht für ein beschleunigtes Genehmigungsverfahren zugunsten erneuerbarer Energien, ZUR 2023, 323 ff.; Thierjung, Fn. 40, DVBl. 2024, 529, 531; Sailer/Deutinger, Fn. 21, EuRUP 2024, 70, 72 ff.; Wulf, Fn. 40, NVwZ 2024, 368, 371 f.; kritisch: Nebelsieck, Artenschutzrecht unter Druck: Planungsbeschleunigung und go-to-areas, UPR 2023, 409, 413. auch zu verfahrens- und materiell-rechtlichen Erleichterungen bei Genehmigungsverfahren für Vorhaben in Beschleunigungsgebieten. Gemäß Art. 6 der EU-Notfall-Verordnung entfiel nämlich – wie nun auch in § 6 WindBG umgesetzt – teilweise bereits die Umweltverträglichkeitsprüfung auf Genehmigungsebene oder sie wurde eingeschränkt. Aufgrund dessen könnte künftig für die Prüfung der Umweltauswirkungen und den Artenschutz eine erhöhte Erwartung an die Umweltprüfung der Regionalplanung gerichtet werden⁴³Schmidt, Planungs- und Genehmigungsverfahren im Spannungsfeld zwischen Erneuerbaren Energien und Natur- und Landschaftsschutz, Zeitschrift für Stadt-, Regional- und Landesentwicklung II/2023, 145 (146 ff.)., wofür diese Planungsebene in ihrer Maßstäblichkeit nicht geeignet ist und was auch die Erfüllung der ehrgeizigen Zeitvorgaben infrage stellen würde.

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Entnommen aus Niedersächsische Verwaltungsblätter 9/2024, S. 263.