Kommunen dürfen freiwillig betriebene öffentliche Einrichtungen auch wieder schließen

In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) seine bisherige Rechtsauffassung, die es in einem Urteil vom 27.05.2009 (8 C 10.08) dargelegt hatte, modifiziert. Damals hatte das Gericht entschieden, dass eine in Wahrnehmung der kommunalen Selbstverwaltung bisher freiwillig betriebene öffentliche Einrichtung weitergeführt werden müsse. In der damaligen Entscheidung hatte das Gericht festgestellt, dass eine Gemeinde im Interesse einer effektiven Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nicht auf gemeinwohlorientierte Handlungsspielräume verzichten dürfe. Gegenstand der damaligen Auseinandersetzung war die Frage, ob die Gemeinde einen bisher geführten Weihnachtsmarkt aufgeben dürfe. Der Weihnachtsmarkt war von der Gemeinde bisher in alleiniger kommunaler Verantwortung betrieben worden. Das Gericht hatte den Weihnachtsmarkt als kulturell, sozial und traditionsgemäß bedeutsam beurteilt.

Diese Auffassung hat das BVerwG nunmehr aufgegeben. In dem Leitsatz des neuerlichen Urteils vom 24.04.2024 (8 CN 1.23) führt das Gericht demgegenüber aus: „Aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz (GG) ergibt sich für die Gemeinden keine Pflicht, bestimmte Aufgaben der freiwilligen Selbstverwaltung zu übernehmen oder fortzuführen. “

Die Beteiligten stritten in dem neuerlichen Verfahren um die Rechtmäßigkeit einer Änderungsatzung zur Auflösung eines von der Stadt betriebenen Großmarkts. Der Rat hatte beschlossen, die öffentliche Einrichtung „Großmarkt“ zum 31.12.2024 aufzulösen. Hierzu verabschiedete er die entsprechende Änderungssatzung zur Aufhebung des Großmarkts. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den dagegen erhobenen Normenkontrollantrag ab. Die Änderungssatzung sei formell und materiell rechtmäßig.

Das BVerwG bestätigte diese Entscheidung. Die satzungsrechtlich umgesetzte Auflösungsentscheidung stehe nicht im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben der §§ 7, 8 Abs. 1 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW). Die Änderungssatzung verstoße auch nicht gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG. Das gelte selbst dann, wenn man der Selbstverwaltungsgarantie nicht nur das gemeindliche Recht zuordnen wolle, sich grundsätzlich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen, sondern auch eine entsprechende Pflicht. Die Änderungssatzung stehe auch mit sonstigem höherrangigem Recht in Einklang.

Antragstellerin widerspricht Auflösung des Großmarkts

Dieser Auffassung widersprach die Antragstellerin des Normenkontrollantrages. Zur Begründung der Revision trug sie vor, die Entscheidung der Stadt, den Großmarkt als öffentliche Einrichtung aufzulösen, sei nicht mit dem in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wurzelnden Gebot der Sicherung und Wahrung des Aufgabenbestandes der Gemeinden vereinbar. Durch die Selbstverwaltungsgarantie seien die Gemeinden nicht nur vor Eingriffen durch den Bund und die Länder in den Kernbestand ihres Aufgabenbereichs geschützt. Die Gemeinden dürften sich vielmehr solcher Aufgaben, die zu den Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises zählten, nicht ohne Weiteres entledigen. Anderenfalls könnten sie den Inhalt der kommunalen Selbstverwaltung selbst beschneiden oder in Gänze aushöhlen, indem sie ureigene gemeindliche Aufgaben aufgäben oder nicht wahrnähmen. Das verpflichte die Kommunen nicht allein zur Aufrechterhaltung des Kernbestands ihres Aufgabenbereichs, sondern auch dazu, ihren Aufgabenbestand darüber hinaus zu wahren, zu sichern und gegebenenfalls auch zu erweitern, wenn dieser in den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wurzele und es das Wohl der Gemeindeangehörigen erfordere. Diese Grundsätze seien nicht nur für die materielle Privatisierung gemeinwohlorientierter öffentlicher Einrichtungen wirksam, sondern auch für deren Auflösung.

Mit dem Großmarkt stelle die Antragsgegnerin die Versorgung der Bevölkerung und örtlichen Unternehmen mit hochwertigen, gesunden und frischen Lebensmitteln sicher, stärke die Stadt als attraktiven Standort für den Handel, das Handwerk, die Produktion und den Gastronomiebedarf und fördere die lokale und regionale Erzeugung sowie Vermarktung von Produkten. Daneben leiste sie mit dem Großmarkt einen wichtigen Beitrag zur Förderung gesunder Ernährung der Stadtbevölkerung und zur kulturellen Vielfalt und Verständigung. Dementsprechend erfordere hier das Wohl der Gemeindeangehörigen eine – jedenfalls teilweise – Aufrechterhaltung des Großmarkts als öffentliche Einrichtung.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin könne schon deshalb keinen Bestand haben, weil sie ihre grundsätzliche Pflicht zur Sicherung und Wahrung des Aufgabenbestandes nicht gesehen habe. Ungeachtet dessen habe die Antragsgegnerin aber auch nicht hinreichend dargelegt, dass die besonderen Umstände des Einzelfalls die Auflösung der öffentlichen Einrichtung trotz ihrer sozialen, traditionellen und kulturellen Bedeutung ausnahmsweise rechtfertigten.

Das BVerwG ist der Argumentation der Antragstellerin nicht gefolgt. Während es in der Entscheidung aus dem Jahre 2009 noch auf die konkrete Aufgabe, die wahrgenommen wurde, abgestellt hatte (u.a. Wahrnehmung einer kulturellen Aufgabe, traditionelle Aufgabenwahrnehmung), verzichtete es nunmehr völlig darauf, zu prüfen und zu bewerten, um welche öffentliche Aufgabe es sich bei dem Betrieb der öffentlichen Einrichtung „Großmarkt“ handelt. Es konzentrierte sich allein auf die Frage, ob eine bisher als freiwillig wahrgenommene Aufgabe aufgegeben werden kann. Diese Frage bejahte das Gericht.

Zum Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung

Zunächst stellte das Gericht in seiner Urteilsbegründung den Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung heraus. Es führte hierzu aus:

„Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Damit wird den Gemeinden ein grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassender Aufgabenbereich sowie die Befugnis zu eigenverantwortlicher Führung der Geschäfte in diesem Bereich gesichert. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sind solche Aufgaben, die das Zusammenleben und -wohnen der Menschen vor Ort betreffen oder einen spezifischen Bezug darauf haben (BVerfG, Urteil vom 21. November 2017 – 2 BvR 2177/16 – BVerfGE 147, 185 Rn. 69 f. m. w. N. – „KiFöG-LSA“). Zum Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung gehört danach kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog, wohl aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 – 2 BvR 1619/83 u. a. – BVerfGE 79, 127 <146, 150> m. w. N. – „Rastede“; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2002 – 2 BvR 329/97 – BVerfGE 107, 1 <12 f.> m. w. N.).“

Die Länder und der Bund müssen das Selbstverwaltungsrecht gewährleisten

Hierzu stellte das Gericht fest:

„Art. 28 Abs. 2 GG wendet sich an die Länder, die den Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht gewährleisten müssen, und an den Bund (BVerwG, Urteil vom 21. Juli 1964 – I C 60.61 – Buchholz 451.20 § 65 GewO Nr. 1 S. 4). Eine Verpflichtung der Kommunen, bestimmte Aufgaben wahrzunehmen oder fortzuführen, ergibt sich aus der Vorschrift nicht (anders noch BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 – 8 C 10.08 – Buchholz 415.1 Allg KommunalR Nr. 171).

Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, die den Gemeinden ausdrücklich ein Recht gewährleistet, nicht aber Pflichten auferlegt (vgl. auch Donhauser, NVwZ 2010, 931 <933>; Kahl/Weißenberger, LKRZ 2010, 81 <83 f.>; Schoch, DVBl. 2009, 1533 <1534>).

Auch ihrer Entstehungsgeschichte lassen sich keine Anhaltspunkte für eine verfassungsunmittelbare Pflicht der Kommunen zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben entnehmen. Vielmehr stand dem Parlamentarischen Rat bei ihrem Erlass allein vor Augen, die Kommunen vor staatlichen Übergriffen zu schützen. Die schließlich in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verankerte Bestimmung war im Herrenchiemseer Entwurf noch nicht enthalten, sondern wurde erst im Laufe der Beratungen eingefügt (Dreier, in: ders., GG, 3. Aufl. 2015, Art. 28 Rn. 17). Der Vorschlag zu ihrer Einführung orientierte sich an Art. 127 der Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung – WRV), wonach Gemeinden und Gemeindeverbände das Recht der Selbstverwaltung innerhalb der Schranken der Gesetze hatten. Damit sollte der bis dahin ohne Erwähnung der Gemeinden auskommende Entwurf um eine institutionelle Garantie zur Sicherung der kommunalen Selbstverwaltung ergänzt (vgl. Mann, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Stand Februar 2024, Art. 28 Rn. 3) und die Selbstverwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände gewährleistet werden (vgl. Der Parlamentarische Rat 1948-1949, Akten und Protokolle, Bd. XIV/1, S. 147 ff.). Dem lag die Vorstellung zugrunde, die Selbstverwaltung schützen zu müssen, wenn auch nicht in der Form eines Grundrechts (vgl. Der Parlamentarische Rat 1948-1949, Akten und Protokolle, Bd. III, S. 414). In den Beratungen war durchweg nur vom Recht der Gemeinden oder von der gemeindlichen Selbstverwaltung, nicht jedoch von einer kommunalen Pflicht die Rede (vgl. etwa Der Parlamentarische Rat 1948-1949, Akten und Protokolle, Bd. III, S. 413, Bd. XIV/1, S. 148, 150 ff.).

Im Laufe der Beratungen wurde erwogen, die Formulierung ‚Zum Wesen der Selbstverwaltung gehört, dass die Gemeinden alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln haben, soweit das Gesetz dem Lande oder einem Gemeindeverbande nicht Aufgaben zuweist‘ in die grundgesetzliche Regelung zur kommunalen Selbstverwaltung einzufügen (Leibholz/von Mangoldt, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, 1951, N. F. Bd. 1, 255). Diese Ergänzung, die nach ihrem Wortlaut für eine aus der Norm folgende Pflicht hätte sprechen können, setzte sich im Parlamentarischen Rat jedoch nicht durch.“

Art. 28 Abs. 2 GG gewährt ein Recht, aber keine Pflicht zur Erfüllung bestimmter freiwilliger Aufgaben

Dazu merkt das BVerwG an:

„Systematisch spricht ebenfalls nichts dafür, aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG eine Pflicht der Kommunen zur Aufgabenerfüllung abzuleiten. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b GG räumt den Kommunen das Recht ein, gestützt auf eine (behauptete) Verletzung von Art. 28 GG Verfassungsbeschwerde zu erheben, was nur mit dem Charakter des Art. 28 GG als einer Rechte – und nicht auch Pflichten – regelnden Bestimmung vereinbar ist. Zudem unterscheidet der Verfassungsgeber in anderen Normen des Grundgesetzes ausdrücklich zwischen Rechten und Pflichten (vgl. etwa Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Art. 25 Satz 2, Art. 33 Abs. 1 GG).

Schließlich stehen auch Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG der Annahme einer aus der Regelung folgenden kommunalen ‚Aufgabenerfüllungspflicht‘ entgegen. Das durch die Norm verbürgte ‚Aufgabenfindungsrecht‘ im örtlichen Wirkungskreis (Mann, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Stand Februar 2024, Art. 28 Rn. 177) würde durch eine zugleich aus der Vorschrift folgenden Pflicht zur Aufgabenerfüllung schrittweise ausgehöhlt. Wegen ihrer begrenzten finanziellen Mittel wären Kommunen schnell außerstande, sich neuer freiwilliger Aufgaben anzunehmen, da die Aufgabenerfüllung nur selten kostenneutral möglich sein wird. Mit fortschreitender Zeit und der wachsenden Zahl einmal angenommener Aufgaben liefe das Recht, neue Aufgaben übernehmen zu können, zunehmend leer.

Um den kommunalen Aufgabenkreis entsprechend dem Bedeutungsgehalt von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG entwicklungsoffen zu halten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2014 – 2 BvL 2/13 – BVerfGE 138, 1 Rn. 47), muss mit dem Recht, Aufgaben der freiwilligen Selbstverwaltung an sich ziehen zu können, das Recht einhergehen, die Erfüllung solcher Aufgaben nicht fortzuführen. Schließlich enthält Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch eine spezifisch demokratische Funktion. Die Bestimmung verlangt für die örtliche Ebene eine mit wirklicher Verantwortlichkeit ausgestattete Einrichtung der Selbstverwaltung, die den Bürgern eine effektive Mitwirkung an den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ermöglicht (BVerfG, Beschluss vom 19. November 2014 – 2 BvL 2/13 – BVerfGE 138, 1 Rn. 52). Diese demokratische Funktion, deren Verwirklichung ein hinreichendes Maß an Kompetenzen der gewählten kommunalen Vertretungsorgane erfordert (vgl. Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG i. V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG), wäre durch eine Aufgabenfortführungspflicht gefährdet. Angesichts endlicher Ressourcen ginge neu gewählten Organen der legitime Einfluss auf die Wahrnehmung freiwilliger Selbstverwaltungsaufgaben schrittweise verloren (vgl. Niedzwicki, KommJur 2011, 450 <455>; Szczekalla, NdsVBl. 2010, 84 <88>). Es träte eine Bindung an frühere Entscheidungen ein, ohne die Möglichkeit, sich daraus zu lösen.“

Der Betrieb des Großmarkts ist eine freiwillige öffentliche Einrichtung

„Bei Anwendung dieses Maßstabs können die von der Antragstellerin in Bezug auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie für den Weiterbetrieb des Großmarkts vorgebrachten Gesichtspunkte nicht zum Erfolg des Normenkontrollantrags führen. Nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist der Betrieb der öffentlichen Einrichtung ‚Großmarkt‘ dem Bereich der freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben zuzurechnen, die dem Gewährleistungsgehalt des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG unterfallen. Danach war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, den Großmarkt als öffentliche Einrichtung fortzuführen, sondern durfte die Einrichtung ohne Begründung auflösen.“

Revisibles Recht ist nicht verletzt

„Das Oberverwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Rat der Antragsgegnerin bei seiner Entscheidung über die Auflösung des Großmarkts die Grundrechte der betroffenen Marktbeschicker ausreichend berücksichtigt hat. Angesichts der langjährigen Diskussion über die Zukunft des Großmarkts, den unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehenden Zuweisungen von Flächen an die Marktbeschicker sowie der mehrjährigen Übergangsfrist bis zur Auflösung des Großmarkts wären möglicherweise betroffene Grundrechtspositionen nicht unverhältnismäßig eingeschränkt.“

Bewertung

Die Entscheidung des BVerwG vom 24.04.2024 ist aus der Sicht der kommunalen Selbstverwaltung zu begrüßen. Es wäre fatal, wenn eine Kommune (Gemeinde oder Landkreis) eine einmal beschlossene und wahrgenommene freiwillige Aufgabe, die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung sinnvoll und finanzierbar war, dauerhaft erledigen müsste, auch wenn sich die zugrunde liegende Sachlage oder die Finanzsituation der Kommune verändert hat. Eine Vertretungskörperschaft (Rat oder Kreistag) wäre ansonsten dauerhaft an Entscheidungen gebunden, die frühere Vertretungskörperschaften bei einer anders gelagerten Konstellation getroffen haben. Diese Entscheidung des BVerwG sichert die kommunale Selbstverwaltung und damit zugleich auch die stetige Erfüllung der kommunalen Aufgaben, die Grundlage der kommunalen Haushaltswirtschaft ist (vgl. u. a. § 75 Abs. 1 Satz 1 GO NRW, § 110 Abs. 1 Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz).