Harbarth und das Wahlrechts-Wirrwarr

Nachdem Stephan Harbarth aus dem Bundestag ausgeschieden ist, hat die CDU in Baden-Württem­berg ein Direktmandat verloren. Am 30.11.2018 hat Prof. Harbarth das Berliner Parlament verlassen. Zuvor war er vom Bundestag zum Verfassungsrichter und vom Bundesrat zum Vizepräsident des Ver­fassungsgerichts bestimmt worden. Die Wahl hatte sich in die Länge gezogen, weil man sich über Monate hinweg nicht einig werden konnte. Die Richterwahl ging am Ende problemlos über die Bühne, nicht so der nachfolgende Wechsel im Deutschen Bundestag.

Das Direktmandat entfällt

Der CDU-Abgeordnete, Harbarth, war 2017 mit den Erststimmen in den Bundestag eingezogen, und zwar für den Wahlkreis Nr. 277 (Rhein-Neckar), der in Baden-Württemberg liegt. Für ihn rückte am 05.12.2018 aus der CDU-Landesliste Nina Warken nach, die gleichsam von der „Reservebank“ in den Bundestag einwechselte. Mit dem Austausch des Direktmandats durch einen Listenplatz wird nicht nur das Direktmandat vakant, es fällt auch ein Überhangmandat weg. Und das geschah unter Mitwir­kung von Stephan Harbarth. Wenn in Baden-Württemberg die Zahl der Überhänge sinkt, muss natür­lich auch die Zahl der Ausgleichsmandate entsprechend abgesenkt werden. Daran denkt jedoch nie­mand.

Bei der Bundestagswahl erlangte die CDU in Baden-Württemberg 96 Sitze, obwohl dem Land nur ein Kontingent von 76 Abgeordneten zusteht. Insgesamt kam es zu 11 Überhangmandaten – alle bei der CDU. Sie wurden ausgeglichen, aber nicht durch 11, sondern nur durch 9 Ausgleichsmandate. Der Ausgleich ist also kleiner als der Überhang. Warum das so ist, erschließt sich den Wählern nicht. Das Landeskontingent wurde trotzdem um 20 Mandate überschritten. Es sitzen also 20 Baden-Württem­berger mehr im Bundestag als dem Lande überhaupt zustehen.

Das alles ist heftiger Kritik ausgesetzt und mit dem Wahleinspruch WP 193/17 von zahlreichen Wahl­berechtigten nach Art. 41 GG angefochten worden. Das Recht auf Wahlprüfung ist ein Grundrecht, das den Wählern niemand aus der Hand winden kann. Der Schriftsatz des Wahleinspruchs steht im Internet (Link: http://www.manfredhettlage.de/wahleinspruch-wp-19317/).

Die Sollzahl wird unterschritten

Ausgerechnet der Wechsel von Prof. Stephan Harbarth zum Bundesverfassungsgericht spielt nun den Beteiligten des Wahleinspruchs WP 193/17 ein neues Argument in die Hand: Nach dem Ausscheiden des neuen Verfassungsrichters aus dem Bundestag gibt es im Wahlkreis 277 (Rhein-Neckar) keinen direkt gewählten Abgeordneten mehr. Denn die Nachrückerin, Nina Warken, ist über die Landesliste der CDU, d.h. über die Zweitstimmen in den Bundestag eingezogen, also nicht mit den Erststimmen gewählt worden. Das Gesetz hält in § 1 BWahlG dagegen fest, dass im Bundestag 299 direkt gewählte Abgeordnete Sitz und Stimme haben. Diese Sollzahl wird nach den Ausscheiden von Harbarth unter­schritten. Sein Direktmandat bleibt vakant.

Das Verfassungsgericht hatte in der sog. Nachrücker-Entscheidung (BVerfG v. 26.2. 1998, BVerfGE 97, 317) die sog. Listennachfolge in Überhangmandate untersagt. Darüber hat sich der Gesetzgeber bei der Reform des Wahlrechts vom 3. Mai 2013 (BGBl I S. 1082) hinweggesetzt und stattdessen die Aus­gleichsmandate geschaffen. Wird ein Direktmandat vakant, sinkt die Zahl der Überhänge, nicht aber die Zahl der Ausgleichsmandate. Und das kann es nicht sein. Mindestens ein Abgeordneter aus Baden-Württemberg muss den Bundestag wieder verlassen. Der Präsident des Bundestags, Wolfgang Schäub­le, hat im Berliner Parlament für Recht und Ordnung zu sorgen. Er muss den Abgeordneten, der ein überzähliges Ausgleichmandat bekleidet vom Ältestenrat ermitteln und nach Hause schicken lassen. Vgl. §§ 46 Abs. 1 Ziff. 2 und 47 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 3 BWahlG. – So steht es im Gesetz!

Schon ein Jahr zuvor hat es einen ähnlichen Fall gegeben. Dr. Carola Reimann (SPD), hatte im Wahl­kreis Nr. 050 (Braunschweig) den Sieg errungen. Sie legte am 21.11.2017 Ihr Direktmandat nieder, war also nicht länger als zwei Monate Mitglied des Bundestages. Ihr Wahlkreis blieb vakant, weil am 23.11.2017 Marja Liisa Völlers nachrückte, die auf der Landesliste der SPD in Niedersachsen stand und noch nicht zum Zuge gekommen war. Zwar ist auch in diesem Fall ein Direktmandat durch einen Listenplatz ausgetauscht worden. Aber die SPD blieb in Niedersachsen ohne Überhangmandat. Daher gibt in diesem Fall keinen Anlass, den Ausgleich zu verkürzen.

Nur die Spitze des Eisbergs

Wer den Überblick über diese hochkomplizierte Materie noch nicht verloren hat, der muss feststellen, dass inzwischen zwei Direktmandate vakant sind. Die Sollzahl der 299 direkt gewählten Abge­ordneten ist also schon um zwei Köpfe gesunken. Dadurch ist aber nur in einem der beiden Fälle ein überzähliges Ausgleichsmandat entstanden.

Der Fall Harbarth ist nur die Spitze des Eisbergs. Das Wahlrechts-Wirrwarr ist viel größer als es scheint. Es geht nicht nur um das eine oder andere Ausgleichsmandat, das überzählig geworden ist. Es geht um die viel tiefer gehende Frage, ob das Ergebnis der Wahl über den Kopf der Wähler hinweg durch 65 nachgeschobene Zusatzmandate überhaupt „ausgeglichen“ werden darf. Um gar nicht davon zu reden, dass ja nur 46 Überhänge bei der Bundestagswahl 2017 entstanden sind, der Ausgleich also den Überhang zu allem Überfluss auch noch übersteigt. Und das ist „das Tüpfelchen auf dem i“, das in dem ganzen Tohuwabohu noch gefehlt hatte.

Das Volk tut seinen Willen in der unmittelbaren Wahl seiner Volksvertreter kund. Und niemand ist befugt über die Sperrklausel hinausgreifend noch einmal nachträglich in das Wahlergebnis einzugrei­fen, es erneut zu „verbessern“ oder irgendwie „auszugleichen“. Wer den Willen der Wähler ausgleicht, der verfälscht ihn auch.

Vom Regen in die Traufe geraten

Leider bringt auch die höchstrichterliche Rechtsprechung kein Licht in die Dunkelheit. Das Verfas­sungsgericht hat schon früher gesagt, Überhänge seinen zulässig, es dürfen aber „nicht zu viele“ wer­den (BVerfG v 10.4.1997, BVerfGE 95, 335). Weil man mit einem unbestimmten Rechtsbegriff nur wenig anfangen kann, hat das Gericht die Überhangmandate schließlich gedeckelt (BVerfG v. 25.7. 2012 BVerfGE 313, 316) und entschieden, mehr als 15 seien unzulässig. Doch das ist graue Theorie. Der Gesetzgeber schlug alles in den Wind und führte auch im Bund die sog. Ausgleichsmandate ein, die es vorher nur in 13 von 16 Bundesländern gab. Denn bei der Bundestagswahl gab es 46 Überhän­ge. Diese wurden ausgeglichen, aber nicht durch 46 sondern durch 65 Ausgleichsmandate. Statt die Überhänge einzudämmen, ließ er es zu, dass sie die Obergrenze um das Dreifache übersteigen. Ins­gesamt war man vom Regen in die Traufe gekommen: Der Bundestag hat in normaler Besetzung 598 Mitglieder. Tatsächlich sitzen aber 709 Abgeordnete im Berliner Parlament – also 111 mehr als nor­mal!

Das Verfassungsgericht in Karlsruhe hat das genaue Gegenteil dessen erreicht, was es erreichen woll­te: Statt 15 gibt es 46 Überhänge, mehr als je zuvor. Und die verfassungsrechtlich unhaltbaren 65 Ausgleichsmandate kommen noch hinzu. Dass niemand befugt ist, das Wahlergebnis zu verändern, zu verbessern oder auszugleichen, liegt auf der Hand und ist bereits ausgeführt worden. Aber wie steht es um die Deckelung der Überhänge? Kann ein Gericht den Willen der Wähler überhaupt deckeln? War das Urteil vom 25.07.2012 eine Fehlentscheidung? Die Antwort fällt nicht leicht. Ihr soll aber hier nicht ausgewichen werden.

Zwei Stimmen sind zwei Wahlen

Zwei Stimmen sind zwei Wahlen. Würde ein Wähler zweimal zur Wahl gehen, zuerst am Vormittag und danach am Nachmittag, würde das niemand akzeptieren. Dass die Wähler zwei Stimmen ha­ben, also doch zweimal wählen, das wird überhaupt nicht hinterfragt. Und bei gutem Willen kann man die Doppelwahl akzeptieren, wenn die Wähler mit beiden Stimmen die gleiche Wahlentscheidung treffen. Problematisch wird die Sache erst wenn aus beiden Stimmen zwei verschiedene Wahlentschei­dungen entstehen, die einander widersprechen, weil die Wahl mit der Erststimme nicht zur Wahl mit der Zweitstimme passt.

Das Wahlgesetz geht davon aus, dass beide Stimmen miteinander zu verbinden sind. In § 1 BWahlG heißt es: „Die Abgeordneten werden (…) nach den Grundsätzen einer mit der Personenwahl verbun­denen Verhältniswahl gewählt.“  Erst- und Zweitstimme sind also im Verbund abzugeben. Die Wirk­lichkeit ist jedoch ganz anders. Viele Wähler spalten beide Stimmen auf und wählen mit der Erst­stimme eine Person, geben aber die Zweitstimme für eine Partei ab, der die gewählte Person gar nicht angehört.

Die unverbundene, die gespaltene Abstimmung wird allgemein als Stimmensplitting bezeichnet. Und dieses Stimmensplitting ist der Hauptgrund für die Überhänge. Aus den beiden miteinander verbunde­nen Zwillingstimmen entsteht nur ein Mandat. Wenn man beide Stimmen voneinander trennt, sind es dagegen zwei (Doppelter Stimmenerfolg). Denn es ist ein großer Unterschied, ob man zweimal für das gleiche Mandat votiert, einmal mit der Erststimme und noch einmal mit der Zweitstimme, oder ob die Erststimme einer Person gilt und die Zweitstimme für die Liste einer Konkurrenzpartei vergeben wird, auf die man die gewählte Person nicht anrechnen kann.

Ohne Splitting gäbe es nur wenige oder gar keine Überhänge, und der Ausgleich wäre obsolet. Leider hat das Verfassungsgericht das Stimmensplitting immer anerkannt (vgl. BVerfG vom 10.04.1994, BVerfGE 95, 335, (354), (362) und (367)). Will man die Überhänge deckeln, muss man die gespaltene Ab­stimmung untersagen. Das Verfassungsgericht hat aber in ständiger Rechtsprechung das Gegenteil davon getan.