Gefahrenerkennung durch Data-Mining

Das Polizeirecht entwickelt sich hin zu einem technikgestützten Prädiktionsmodell. Während frühere Modelle der Gefahrenabwehr vor allem auf Prävention und Vorsorge setzten (also ein frühzeitiges Eingreifen bei drohenden Gefahren), zielt das neue Modell darauf ab, mithilfe moderner Technologien Straftaten möglichst genau vorherzusagen und zu verhindern, bevor überhaupt eine konkrete Gefahr besteht. Grundlage dafür sind große Datenmengen, deren automatisierte Auswertung Prognosen über zukünftige Ereignisse und menschliches Verhalten ermöglichen soll.

I. Auf dem Weg zu einem Polizeirecht der Zukunft?

Im Sicherheits- und Gefahrenabwehrrecht zeichnet sich seit einigen Jahren eine Entwicklung ab, die sich als Verfeinerung, wenn nicht als Perfektionierung des bisherigen Präventions- und Vorsorgemodells durch ein technikbasiertes Prädiktionsmodell beschreiben lässt. Stand das Vorsorge- und Präventionsmodell, dessen Siegeszug in den späten 1980er-Jahren einsetzte und mittlerweile umfassend kartiert und analysiert worden ist, dabei für die zeitliche Vorverlagerung des Polizeiauftrags, die zunehmende Ausleuchtung des Gefahrenvorfelds und die entsprechende Ausweitung der polizeilichen Eingriffsbefugnisse, so zielt das Prädiktionsmodell auf die Entschärfung und nach Möglichkeit vollständige Behebung des Unsicherheits- und Prognoseproblems, mit dem jenes von Anfang an konfrontiert war: Wirksam und zugleich auch ökonomisch kann Prävention nur dort sein, wo sie möglichst zielgerichtet erfolgt und die möglichen Entstehungsursachen von Gefahren – aber eben auch nur diese – zutreffend identifiziert werden. Dafür müssen künftige Geschehensabläufe und menschliche Verhaltensweisen unter Nutzung aller dafür zur Verfügung stehenden Informationen so sicher und präzise vorhergesagt werden, dass ein Irrtum praktisch ausgeschlossen ist. Straftaten sollen dadurch verhindert werden, bevor sie begangen werden, und zwar ohne dass wie im klassischen Eingriffsschema der Polizei bereits eine konkrete Gefahr vorliegt. Von entscheidender Bedeutung wird dafür der Einsatz neuester Technologien der Datenerfassung und Datenverarbeitung sein, und erst durch sie erhält das neue Modell sein eigentliches Profil.

1. Von der Antizipation von Gefahrenlagen zur Identifizierung gefährlicher Personen

Ausgehend von den USA, hat sich dafür auch hierzulande mittlerweile der Begriff des „predictive policing” etabliert, der sich der umfassenden Nutzung von Techniken der „predictive analytics” verdankt, also der Ableitung von Wahrscheinlichkeitsaussagen aus der computergestützten und automatisierten Auswertung großer Datenmengen¹: als Versuch, das große Versprechen von „Big Data”, die umfassende Vorhersagbarkeit menschlichen Verhaltens, nun auch für die staatliche Gefahrenabwehr einzulösen.² Nachdem dabei zunächst orts- und raumbezogene Analysesysteme im Vordergrund standen, mit deren Hilfe etwa die Wiederholung von Wohnungseinbrüchen in einem bestimmten Gebiet aufgrund der sogenannten Near-Repeat-Hypothese prognostiziert werden soll³, hat sich das Gewicht in den letzten Jahren zunehmend auf die Erfassung, Beobachtung und Kontrolle gefährlicher Personen verschoben.⁴ Vor allem die terroristischen Anschläge der älteren und jüngeren Vergangenheit, aber auch Amokfahrten auf Weihnachtsmärkten oder Volksfesten haben die Frage aufgeworfen, wie man potenzielle Täter so rechtzeitig erkennt, dass es nicht mehr zur Tat kommen kann. Man hat dies zutreffend als „personenbezogene Wende” des Gefahrenabwehrrechts bezeichnet, die sich zum einen in einer entsprechenden Personalisierung des Gefahrenbegriffs niedergeschlagen hat: Eine Gefahrenprognose kann, wie das Bundesverfassungsgericht im Urteil zum BKA-Gesetz ausdrücklich ausgesprochen hat, danach auch allein auf ein festgestelltes individuelles Verhalten einer Person gestützt werden.⁵ Zu diesem Zweck hat das BKA für die Bekämpfung des islamistischen Terrorismus mittlerweile ein neues Risikobewertungstool entwickelt, das auf der Grundlage einer standardisierten Fallaufbereitung risikoerhöhende Faktoren für bestimmte Personen zusammenstellt und diese einer zweistufigen Risikokategorie zugeordnet.⁶ Zum anderen ist auch der Katalog der Maßnahmen ausgeweitet und verfeinert worden, mit denen mögliche Gefährder unter Kontrolle gehalten werden sollen, von ihrer bloßen Ansprache über die elektronische Fußfessel und die langfristige Observation bis hin zum zeitlich immer weiter ausgedehnten Unterbindungsgewahrsam.

Die entscheidende Vorfrage ist dabei freilich nicht nur, wie die Polizei die dafür nötigen Informationen gewinnt und welche Mittel sie dazu konkret einsetzen darf, sondern mindestens ebenso sehr, wie sie die von ihr alle gesammelten, aber über die verschiedensten Dateibestände, Verfahren, örtliche Stellen und Behörden verteilten Informationen so bündeln und nutzen kann, dass sich daraus die notwendigen Anhaltspunkte und Erkenntnisse ergeben. Wie wichtig dies ist, ist gerade durch die jüngsten Anschläge von Mannheim, Solingen, Magdeburg und Aschaffenburg für jedermann offen zutage getreten: In allen diesen Fällen waren die Täter vorher in irgendeiner Weise auffällig geworden, immer gab es Informationen, die einen Verdacht gegen sie hätte nähren können, in keinem Fall aber wurden die Informationen so zusammengeführt, dass die Taten hätten verhindert werden können.

2. Data-Mining als Verfassungsproblem

Neben dem Aufbau und der Nutzung entsprechender Verbunddateien wie der Antiterror- oder Rechtsextremismus-Datei richten sich die Hoffnungen nicht zuletzt auf Verfahren des „Data-Mining”, also das Durchforsten vorhandener Datenbestände mittels geeigneter Analysesysteme, um damit neues Wissen zu erzeugen.⁷ Gerade in der Bundesrepublik steckt die Entwicklung allerdings noch in den Kinderschuhen. Unter den Bundesländern hat gerade Hessen die Vorreiterrolle übernommen, als es im Jahr 2018 als erstes Land überhaupt mit § 25 a HSOG eine gesetzliche Befugnis zur automatisierten Datenanalyse, gleichsam als unterste Stufe computergestützter Prädiktion, schuf;⁸ Hamburg zog kurz danach mit einer im Wesentlichen gleichlautenden Regelung nach.⁹ Die entsprechende Software mit dem bezeichnenden Namen „Gotham” stammt von dem US-amerikanischen Unternehmen Palantir und soll nach einem vom Bundesrat soeben verabschiedeten Entschließungsantrag demnächst auch in anderen Ländern sowie auf Bundesebene zum Einsatz kommen.¹⁰ Beide gesetzlichen Regelungen wurden jedoch auf eine von der Gesellschaft für Freiheitsrechte, einer Organisation für strategische Prozessführung, initiierte Verfassungsbeschwerde vom Bundesverfassungsgericht Anfang 2023 für verfassungswidrig erklärt.¹¹ Im Juli 2023 wurde § 25 a HSOG neu gefasst, um den Vorgaben des Gerichts Rechnung zu tragen, wie es die Begründung des Regierungsentwurfs auch ausdrücklich hervorhob.¹² Auch die Neufassung war jedoch von Anfang an erheblicher Kritik ausgesetzt und wurde, wiederum orchestriert von der Gesellschaft für Freiheitsrechte, im Juli 2024 erneut mit einer Verfassungsbeschwerde angegriffen, über die noch nicht entschieden ist.¹³ Unabhängig davon wurde § 25 a HSOG Ende 2024 erneut geändert, und zwar in einer Weise, die die Kritik noch einmal verschärft hat.¹⁴ Sie entzündete sich vor allem an der Streichung eines Passus, der den Einsatz künstlicher Intelligenz ausschließen sollte, gegen den das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung Vorbehalte angemeldet hatte.¹⁵ § 25 a HSOG steht damit exemplarisch für die Probleme, auf die die Anwendung von Techniken eines Predictive Policing oder überhaupt der Einstieg in dieses hierzulande verfassungsrechtlich – oder genauer: infolge der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung – stößt. Gerade diese Rechtsprechung bestimmt aber über die Möglichkeiten und Grenzen seines künftigen Einsatzes entscheidend mit.

II. Verfassungsgerichtliche Maßstäbe für die automatisierte Datenanalyse

Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden zunächst untersucht werden, ob die Neufassung des § 25 a HSOG vor dem Bundesverfassungsgericht Bestand haben kann. Die Antwort hängt wesentlich von den Anforderungen ab, die das Gericht in seinem Urteil zum alten § 25 a HSOG aufgestellt hat. Über einige wichtige Fragen der automatisierten Datenanalyse hat es freilich noch gar nicht entschieden, weil es die von ihm selbst im Laufe der Zeit immer weiter gesteigerten Anforderungen an die prozessuale Begründungs- und Darlegungslast nicht erfüllt sah und die damaligen Verfassungsbeschwerden deshalb in weiten Teilen als unzulässig zurückwies.¹⁶ Ergänzend ist deshalb die gesamte bisherige und mittlerweile in all ihren Verästelungen auch von Kennern der Materie kaum mehr zu überschauende Rechtsprechung zu den sicherheitsbehördlichen Informationseingriffen heranzuziehen. Zudem enthalten die vorhandenen Ausführungen im Urteil zur automatisierten Datenanalyse namentlich in den umfangreichen Abschnitten zum Eingriffsgewicht dann doch zahlreiche Andeutungen und Anhaltspunkte, aus denen sich mögliche Antworten auf die seinerzeit nicht beantworteten Fragen herauslesen ließen. Mit knappen Worten, letztlich nur einem einzigen Absatz, hält das Gericht die Tür zur Anwendung computergestützter Verfahren der Datenauswertung und -analyse zunächst grundsätzlich offen oder will sie jedenfalls nicht ganz versperren: Sie diene dem legitimen Zweck der Gewinnung von Anhaltspunkten für bevorstehende schwere Straftaten, die im Datenbestand der Polizei ansonsten unerkannt blieben. Dafür wird die Argumentation der hessischen Landesregierung unwidersprochen übernommen, die automatisierte Datenanalyse sei infolge der zunehmenden Nutzung digitaler Medien und Kommunikationsmittel in den Bereichen extremistischer Gewalt und der organisierten und schweren Kriminalität heute „von großer Bedeutung für erfolgreiches polizeiliches Handeln”.¹⁷ Ungleich mehr Sorgfalt wird demgegenüber auf die Bestimmung ihres Eingriffsgewichts verwendet, aus der sich im Rahmen der Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die Anforderungen an ihre verfassungskonforme Ausgestaltung ergeben; die entsprechenden Ausführungen machen mindestens die Hälfte der gesamten Begründetheitsprüfung aus. Konkret sieht das Gericht hier zwei, wenn nicht drei verschiedene, sich in ihrem Gewicht summierende Eingriffe, für die dann unterschiedlich weitgehende Rechtfertigungsanforderungen gelten.

1. Eingriff durch erneute Nutzung früher erhobener Daten

Der erste Eingriff soll dabei darin liegen, dass die Behörden erneut auf Daten zugreifen, die früher einmal aus anderem Anlass erhoben worden sind und nun eben mit anderen Daten kombinierend analysiert werden. Dass es hierzu einer eigenen Rechtsgrundlage bedarf, wie das Bundesverfassungsgericht eigens hervorhebt, war in den zu entscheidenden Fällen kein Problem, weil Hessen und Hamburg eine solche ja gerade geschaffen hatten, Hessen übrigens erst nachdem die entsprechende Software selbst schon einige Zeit in Betrieb war.¹⁸ Diese muss allerdings nach dem vom Bundesverfassungsgericht selbst aufgestellten „Grundsätzen der Zweckbindung und Zweckänderung” danach differenzieren, ob die Daten im Rahmen der ursprünglich für ihre Erhebung maßgeblichen Zwecke oder für einen anderen Zweck genutzt werden, weil dafür je unterschiedliche Rechtfertigungsanforderungen gelten. Eine Nutzung innerhalb der ursprünglichen Zwecksetzung komme nur „seitens derselben Behörde im Rahmen derselben Aufgabe und für den Schutz derselben Rechtsgüter in Betracht wie für die Datenerhebung maßgeblich”¹⁹. Danach wird es noch einmal komplizierter: Dies schließe es allerdings nicht aus, eine solche Nutzung „auch unabhängig von weiteren gesetzlichen Voraussetzungen als bloßer Spurenansatz” zu erlauben. Wiederum anders liege es allerdings bei der Verwendung von Daten aus Wohnraumüberwachungen und Onlinedurchsuchungen: Hier müssten stets auch die Erhebungsvoraussetzungen einer „dringenden” oder „im Einzelfall zumindest hinreichend konkretisierten Gefahr” vorliegen.²⁰

Entscheide sich der Gesetzgeber – was das Gericht immerhin für grundsätzlich zulässig hält – demgegenüber für die Möglichkeit einer Zweckänderung, also der weiteren Nutzung der Daten zu anderen Zwecken als denen ihrer ursprünglichen Erhebung, begründe dies einen neuen Grundrechtseingriff, der nach dem Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung als Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung gerechtfertigt werden müsse. Die entsprechenden Daten müssten deshalb auch für den geänderten Zweck „mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln neu erhoben werden dürfen”, wobei allerdings die Eingriffsschwelle des erforderlichen Konkretisierungsgrads der Gefahrenlage oder des Tatverdachts gegenüber der ursprünglichen Erhebung ein Stück abgesenkt wird: „Verfassungsrechtlich geboten, aber regelmäßig auch ausreichend” sei es insoweit, dass sich aus den Daten und ggf. in Verbindung mit weiteren Erkenntnissen der Behörde „ein konkreter Ermittlungsansatz” ergebe. Immer aber müsse es um die Aufdeckung von vergleichbar gewichtigen Straftaten oder die Abwehr von Gefahren für vergleichbar gewichtige Rechtsgüter wie bei der ursprünglichen Datenerhebung gehen.²¹

2. Eingriff durch Erlangung neuen Wissens mittels Automatisierung

Bei alledem lässt es das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht bewenden, sondern sieht einen weiteren Eingriff oder jedenfalls „eigene Belastungseffekte”, die über das Eingriffsgewicht der ursprünglichen Erhebung hinausgehen, gerade auch darin, dass die Datenauswertung nicht händisch, sondern automatisiert und unter dem Einsatz einer entsprechenden Software erfolgt.²² Dies sei darauf gerichtet, „neues Wissen zu erzeugen” und erschließe aufgrund der ungleich höheren Verarbeitungskapazität „die in den Daten enthaltenen Informationen damit intensiver als zuvor”: Mittels der Automatisierung könnten nicht nur in den Daten angelegte, aber zunächst mangels Verknüpfung verborgene Erkenntnisse über Personen hervorgebracht, sondern auch „Bewegungs-, Verhaltens- und Beziehungsprofile” oder noch umfassendere Persönlichkeitsbilder im Sinne eines „Profiling” erstellt werden, die man mit herkömmlichen Methoden nicht erlangen könne.²³ Dem könne der verfassungsrechtliche Grundsatz der Zweckbindung für sich genommen nicht hinreichend Rechnung tragen; stattdessen müssten weitere Anforderungen eingehalten werden, die je nach dem Eingriffsgewicht variieren.²⁴ Dieses wiederum hängt von einer solchen Fülle an Faktoren und Eventualitäten ab, dass sie in einer kurzen Zusammenfassung hier unmöglich alle wiedergegeben werden können. Als eine Art Generallinie wird das Gewicht des Eingriffs „vor allem durch Art, Umfang und denkbare Verwendung der Daten sowie die Gefahr ihres Missbrauchs bestimmt”.²⁵ Gewichtserhöhend wirkt es in diesem Sinne etwa, wenn

– besonders private Informationen erlangt werden können, namentlich Verhalten, Gewohnheiten oder Lebensgestaltung einer Person räumlich und über längere Zeit hinweg nachvollzogen werden,

– die einbezogenen Daten ihrerseits aus besonders schweren Grundrechtseingriffen erlangt wurden,

– Informationen über weitere Personen erlangt werden, die so zum Ziel operativer Maßnahmen werden können,

– größere Mengen von personenbezogenen Daten einbezogen werden,

– komplexere Formen des Datenabgleichs, insbesondere lernfähige Systeme und Künstliche Intelligenz (KI), zum Einsatz kommen,

– die eingesetzten Systeme fehler- und diskriminierungsanfällig sind,

– die Methode des Suchvorgangs grundsätzlich offen ist und nicht durch polizeiliche Suchmuster gesteuert wird,

– die Suchvorgänge nicht auf näher umschreibbare Personen ausgerichtet sind,

– das Ergebnis der automatisierten Anwendung personenbezogene Erkenntnisse sind und dabei maschinelle Sachverhaltsbewertungen enthält,

– infolge der Verwendung von künstlicher Intelligenz die Ergebnisse nur schwer nachvollziehbar sind

– etc., etc.

Typischerweise arbeitet das Gericht dabei mit Je-desto-Formeln, d. h. das Eingriffsgewicht steigt für jeden der einzelnen Indikatoren sukzessive und in dem Maße an, in dem seine Voraussetzungen erfüllt und verwirklicht sind. Umgekehrt wird das Eingriffsgewicht gemindert, je weniger dies der Fall ist und der Gesetzgeber die Maßnahme entsprechend begrenzt. Praktisch zu jedem einzelnen Indikator werden dem Gesetzgeber deshalb Ratschläge mit auf den Weg gegeben, was er dazu unternehmen könne: etwa die Zweckbindung durch konkretere Regeln sichern, bestimmte Daten von der Verarbeitung ausschließen, die konkret zugelassenen Datenarten bestimmen, die Suchvorgänge und Suchverfahren einschränken, den Einsatz selbstlernender Systeme ausschließen, hinreichende Eingriffsschwellen vorsehen etc.²⁷

3. Abgestufte Rechtfertigungsanforderungen

Für die auf diese Weise taxonomisch erfassten Eingriffe legt das Bundesverfassungsgericht sodann die maßgeblichen Eingriffsvoraussetzungen fest. Sie variieren, nicht weiter überraschend, je nach dem zuvor festgestellten Eingriffsgewicht: Schwerwiegende Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung setzen als zu schützendes Rechtsgut ein besonders gewichtiges und als Eingriffsanlass eine „hinreichend konkretisierte Gefahr” in dem Sinne voraus, „dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen”; weniger gewichtige Eingriffe müssen beim Vorliegen einer konkretisierten Gefahr dem „Schutz von Rechtsgütern von zumindest erheblichem Gewicht” dienen, können aber auch unterhalb der Schwelle einer konkretisierten Gefahr vorgenommen werden, wenn sie „dem Schutz hochrangiger, überragend wichtiger oder auch besonders gewichtiger Rechtsgüter” dienen; für geringfügige Eingriffe, bei denen sich etwa die entsprechenden Erkenntnisse, wenngleich mühsamer, auch ohne die automatisierte Analyse hätten erlangen lassen, kann sogar die Einhaltung des Grundsatzes der Zweckbindung ausreichen.²⁸ Abgerundet wird diese neue Dreistufenlehre durch die Forderung, dass die Behörden für die Anwendung von Verfahren automatisierter Datenanalyse – wohl in jedem einzelnen Fall – „eigenständig ausformulierte Begründungen” liefern müssen, damit die Einhaltung der Maßstäbe kontrolliert werden kann.²⁹

Das Problem von § 25 a HSOG a. F. sowie der Parallelvorschrift im hamburgischen Recht lag von hier aus darin, dass der Gesetzgeber die automatisierte Datenanalyse flächendeckend schon für das Vorfeld einer konkretisierten Gefahr vorgesehen hatte, was nach den zuvor aufgestellten Maßstäben voraussetzt, dass das Eingriffsgewicht nicht zu hoch ausfällt und der Gesetzgeber entsprechende Vorkehrungen zu seiner Reduzierung trifft. Die dafür zur Verfügung stehenden Optionen, die der Senat in seinen vorherigen Ausführungen nur ganz allgemein in den Raum gestellt hatte, verdichten sich deshalb hier zu einer zwingenden und weiter präzisierten Verfassungspflicht: Der Gesetzgeber muss, auch wo er sich die Regelungsaufgabe mit der Verwaltung teilen will, „die wesentlichen Grundlagen zur Begrenzung von Art und Umfang der Daten und der Verarbeitungsmethoden” selbst regeln; er muss „grundlegende Vorgaben” zu den konkret zu verwendenden Daten machen; dabei hat er sicherzustellen, dass Daten, die aus einer Wohnraumüberwachung oder Onlinedurchsuchung gewonnen wurden, nicht einbezogen werden dürfen. Und: Der Einsatz selbstlernender Systeme, also von KI, muss im Gesetz ausgeschlossen werden.³⁰ Diesen Anforderungen genügten die angegriffenen Vorschriften nicht: Ihr Eingriffsgewicht schätzte der Senat als „potenziell sehr hoch” ein, weil sie zu offen formuliert waren und zu wenig begrenzende Vorkehrungen enthielten. Diese werden bei dieser Gelegenheit gleich noch einmal weiter ausbuchstabiert und kleingearbeitet.³¹ Als Eingriffe auf der hier so genannten ersten Stufe hätten § 25 a HSOG und seine Parallelvorschrift im hamburgischen Recht deshalb eine hinreichend hohe Eingriffsschwelle vorsehen müssen. Tatsächlich ließen sie aber die automatisierte Datenanalyse bereits „zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten” zu und verstießen damit nach Ansicht des Senats gegen die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne: Bei Eingriffen solcher Schwere dürfe der „Eingriffsanlass” nicht „hinter der wegen des Eingriffsgewichts verfassungsrechtlich gebotenen Schwelle einer konkretisierten Gefahr” zurückbleiben.³² Konkret betraf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit deshalb jeweils nur Abs. 1 Alt. 1 der Vorschriften und beschränkte sich auf diesen Punkt; auch über die Frage, ob die Rechtsgüter, um deren Schutz es ging, ausreichend gewichtig waren, hat das Bundesverfassungsgericht nicht entschieden.³³

Den vollständigen Beitrag entnehmen Sie den HessVBl. Heft 5/2025.