Die Novelle des Bundes-Immissionsschutzgesetzes

Die Änderungen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) durch das Gesetz zur Verbesserung des Klimaschutzes beim Immissionsschutz, zur Beschleunigung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsverfahren und zur Umsetzung von EU-Recht vom 03.07.2024 (BGBl. 2024 Nr. 225) – BImSchG-Novelle, welche am 09.07.2024 in Kraft getreten sind, waren bereits Gegenstand einer ersten Einordnung in diversen Essays und Aufsätzen.¹

Die bisherigen Betrachtungen legten Ihren Fokus auf Erläuterungen der rechtlichen Änderungen und einer Einordnung der durch die Drucksachen des Bundestags und Bundesrats hinterlegten Positionen des Bundes und des gesetzgeberischen Willens.

Mit diesem Aufsatz soll aufgezeigt werden, welche Auswirkungen die BImSchG-Novelle auf die Verwaltungspraxis bei der Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA) an Land einer Hessischen Landesbehörde hat, welche problematischen Konstellationen sich in der Praxis zeigen und mit welchen Lösungsansätzen man diesen versucht zu begegnen. Dabei sollen insbesondere diejenigen rechtlichen Änderungen in den Blick genommen werden, die die Verwaltungsbehörden der Länder vor besonders große Herausforderungen bei der Umsetzung stellen.

Die nachfolgende Darstellung erfolgt chronologisch nach den Verfahrensschritten eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens und umfasst auch Änderungen nach Genehmigungserteilung.

I. Vollständigkeitsprüfung

Der Gesetzgeber hat in § 7 der 9. BImSchV erstmals den Begriff der Vollständigkeit legaldefiniert und die Regelungen zum Beginn der Genehmigungsfrist überarbeitet.

1. Legaldefinition „Vollständigkeit” nach § 7 der 9. BImSchV

Nach der Legaldefinition in § 7 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV sind Unterlagen vollständig, wenn sie in einer Weise prüffähig sind, dass sie sich zu allen rechtlich relevanten Aspekten des Vorhabens verhalten, und die Behörde in die Lage versetzen, den Antrag unter Berücksichtigung dieser Vorgaben näher zu prüfen. Fachliche Einwände und Nachfragen stehen nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der 9. BImSchV der Vollständigkeit nicht entgegen, sofern die betreffende Unterlage eine fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht.

Dies entspricht dem vormals durch die Rechtsprechung entwickelten Maßstab.² Die Legaldefinition ist weiterhin wenig konkret und bietet keinen größeren Erkenntnisgewinn als das bisherige Verständnis. Ausreichend soll sein – wie auch bisher –, dass der Behörde Unterlagen vorliegen, die sich zu den zulassungsrelevanten Punkten äußern. Auf deren inhaltliche Richtigkeit kommt es für die Vollständigkeit nicht an.³ Hinsichtlich der Durchführung der Vollständigkeitsprüfung geht der Gesetzgeber in Anbetracht der nachfolgenden Änderungen offenbar davon aus, dass die Prüfung auf Vollständigkeit eigenständig durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde leistbar ist und auch so erfolgt. Dies ist in der Praxis jedoch nicht der Fall. Zwar ist nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 der 9. BImSchV eine Beteiligung der Fachbehörden hinsichtlich der Vollständigkeitsprüfung nicht explizit vorgesehen, die Genehmigungsbehörde ist jedoch nicht daran gehindert, Antrag und Unterlagen den nach § 11 zu beteiligenden Behörden mit der Bitte um Prüfung zuzuleiten, ob für ihren Fachbereich die Unterlagen vollständig sind.⁴ Dies ist in Hessen seit Jahren gelebte Verwaltungspraxis⁵ und wird auch in den Vollzugshinweisen zu „Vollständigkeitsprüfung und Nachreichen von Unterlagen” der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) nicht ausgeschlossen⁶. Eine sternförmige Beteiligung der Fachbehörden ist notwendig, weil die Komplexität fachbehördlicher Antragsunterlagen hoch ist und die Genehmigungsbehörde nicht in der Lage ist, eigenständig hinsichtlich aller Fachbelange zu erfassen, ob Unterlagen prüffähig sind. So unterscheiden sich bspw. im Naturschutzrecht die Anforderungen an prüffähige Unterlagen. Ob potenziell bspw. Gebiete im Sinne des § 34 Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG), sogenannte Natura-2000-Gebiete, durch ein Vorhaben berührt werden und sich Antragsunterlagen mithin mit gebietsschutzrechtlichen Fragen zu befassen haben, erkennt die hierfür zuständige Fachbehörde, eine Genehmigungsbehörde hingegen nicht. Eine Prüfung, die durch die Genehmigungsbehörde oder einen von ihr beauftragten Projektmanager nach § 2 b der 9. BImSchV leistbar wäre, würde ein deutliches Herabsetzen des Prüfmaßstabes bei der Vollständigkeitsprüfung erfordern.

2. Frist für die Vollständigkeitsprüfung

Die Behörde hat die Vollständigkeit innerhalb eines Monats zu prüfen, mit der Möglichkeit einer zweiwöchigen Verlängerung der Frist in begründeten Ausnahmefällen. Nach dem neuen Satz 4 des § 7 Abs. 1 der 9. BImSchV beginnt die Genehmigungsfrist des § 10 Abs. 6 a Satz 1 BImSchG von sieben bzw. drei Monaten mit Ablauf der genannten Frist oder, sofern die Behörde den Antragsteller zur Ergänzung aufgefordert hat, mit Eingang der von der Behörde erstmalig nachgeforderten Unterlagen.

Entgegen des Verständnisses des Bundesrats, welches durch dessen Entschließung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens⁷ zum Ausdruck kommt, bewirkt diese Regelung keine Fiktion der Vollständigkeit. Eine Prüfung und Bestätigung der Vollständigkeit ist auch weiterhin erforderlich, was aus § 7 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV folgt. Der Gesetzgeber knüpft aber nunmehr den Beginn der Genehmigungsfrist nicht mehr an die Vollständigkeit der Unterlagen, sondern an den Eingang der erstmalig nachgeforderten Unterlagen (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 der 9. BImSchV).

Die oben genannte hessische Praxis der sternförmigen Beteiligung der Fachbehörden im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung ist schwer mit den nunmehr eng gesetzten Fristen vereinbar. Damit diese für die Vollständigkeitsprüfung eingehalten werden können, entfällt die bisher von der Genehmigungsbehörde selbst vorgenommene sogenannte Prüfung auf offensichtliche Mängel. Diese beinhaltete eine überschlägige Prüfung der Antragsunterlagen binnen weniger Tage vor Beteiligung der Fachbehörden.⁸ Nunmehr werden der Antrag und die Unterlagen nach Eingang unverzüglich und ungeprüft an die Fachbehörden verteilt. Nach Rücklauf einer Einschätzung der beteiligten Fachbehörden versendet die Genehmigungsbehörde etwaige Nachforderungen gebündelt und unter Fristsetzung an den Antragsteller. Sobald dieser die nachgeforderten Unterlagen bei der Genehmigungsbehörde eingereicht hat, erfolgt die Prüfung, ob die Unterlagen den Nachforderungen entsprechen. Bejahendenfalls beginnt die Genehmigungsfrist, und zwar mit Eingang aller nachgeforderten Unterlagen. Dieses Datum ist dann auch das Vollständigkeitsdatum. Entsprechen die nachgereichten Unterlagen hingegen nicht den Nachforderungen der Behörde, so beginnt die Genehmigungsfrist nicht zu laufen. Dem Antragsteller wird in diesen Fällen unverzüglich mitgeteilt, welche Anforderungen aus dem Nachforderungsschreiben fehlen und bis wann diese vorzulegen sind.

In der Praxis ist es eher die Regel, als die Ausnahme, dass Nachtragsunterlagen neue Fragen aufwerfen, die vorher gar nicht absehbar waren. Dieser Umstand bleibt bei der Neuregelung des Beginns der Genehmigungsfrist im Sinne des § 10 Abs. 6 a BImSchG in § 7 Abs. 1 Satz 4 der 9. BImSchV vollkommen unberücksichtigt. Etwaige weitere Nachforderungen sind dann zwar zulässig, sie lassen aber die Genehmigungsfrist unberührt, die mit Eingang der erstmals nachgeforderten Unterlagen bereits zu laufen begann, obwohl die Vollständigkeit der Unterlagen noch nicht bestätigt werden konnte. Im Hinblick auf die eingeschränkte Möglichkeit der Genehmigungsfristverlängerung durch die Genehmigungsbehörde nach § 10 Abs. 6 a BImSchG hat dieser Umstand eine erhebliche Bedeutung. Letztlich verlagert die Neuregelung in § 7 der 9. BImSchV lediglich den Zeitpunkt des Beginns der Genehmigungsfrist nach vorne. Zu einer Beschleunigung des Verfahrens führt sie hingegen nicht, da vollständige Unterlagen dennoch gravierende inhaltliche Mängel aufweisen können.

Im Rahmen der Länderbeteiligung des Bundes im Zuge der zugrunde liegenden Gesetzesnovelle hatte das Hessische Ministerium für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz⁹ mit Stellungnahme vom 06.04.2023¹⁰ zutreffend zu bedenken gegeben:

Ohne konkret auf diese Bedenken einzugehen, hat der Gesetzgeber die Änderungen in § 7 der 9. BImSchV verabschiedet.

II. Inhaltliche Prüfung

Für die inhaltliche Prüfung des Genehmigungsantrags und die Abgabe der Stellungnahme gilt für die Fachbehörden gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 BImSchG eine Monatsfrist, die einmalig um bis zu einen Monat verlängert werden kann. Die Möglichkeit zur Fristverlängerung gilt jedoch nicht für Verfahren zur Genehmigung einer Anlage zur Nutzung erneuerbarer Energien oder einer Anlage zur Herstellung von Wasserstoff aus erneuerbaren Energien, mithin also nicht für WEA an Land.

Hat die Fachbehörde innerhalb der geltenden Frist keine Stellungnahme abgegeben, hat die Genehmigungsbehörde bei einem Verfahren zur Genehmigung einer Anlage zur Nutzung erneuerbarer Energien oder einer Anlage zur Herstellung von Wasserstoff aus erneuerbaren Energien die fachbehördliche Entscheidung auf Antrag zu ersetzen. Anstelle der Stellungnahme der zu beteiligenden Behörde kann die Behörde entweder zu Lasten der zu beteiligenden Behörde zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen ein Sachverständigengutachten einholen oder selbst Stellung nehmen (vgl. § 10 Abs. 5 Satz 5 BImSchG). Die zuständige Behörde informiert ihre Aufsichtsbehörde über jede Überschreitung von Fristen (vgl. § 10 Abs. 5 Satz 8 BImSchG).

Da eine Fristverlängerung für die Fachbehörden im Falle Erneuerbarer-Energien-Vorhaben ausgeschlossen ist, kommt es mit dem vorhandenen, nicht an die kürzeren Fristen angepassten, Personalbestand bei Genehmigungs- und Fachbehörden regelmäßig zu Fristüberschreitungen. Es zeigt sich, dass eine Verkürzung von Prüffristen ohne Absenkung des materiellen Prüfumfangs keine beschleunigende Wirkung erzielt.

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde ist mangels entsprechender Fachkenntnisse schlicht nicht in der Lage, die Stellungnahmen aller denkbaren Fachbehörden – wie vom Gesetzgeber vorgesehen – zu ersetzen. Insbesondere fachbehördliche Stellungnahmen im Bereich Naturschutz weisen trotz, bzw. gerade wegen der erheblichen Änderungen im Zuge der Umsetzung der EU-Notfallverordnung durch § 6 Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) einen beachtlichen Umfang und eine beachtliche Schwierigkeit auf. Hinsichtlich des besonderen Artenschutzes (§§ 44 ff. BNatSchG) wird durch den Wortlaut des § 6 Abs. 1 S. 1 WindBG zunächst der Eindruck erzeugt, es sei abweichend von den Vorschriften des § 44 Absatz 1 des BNatSchG überhaupt keine artenschutzrechtliche Prüfung durchzuführen. Die Gesetzesbegründung führt aber unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG aus, dass zu der Festlegung von Schutzmaßnahmen in Form von Minderungsmaßnahmen ein Überprüfungsverfahren erforderlich ist¹¹; die sogenannte modifizierte Artenschutzprüfung.¹²

Das Einholen von Sachverständigengutachten führt ebenfalls nicht zu einer Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens, vor allem dann nicht, wenn mehrere Fachbehörden ihre Stellungnahme nicht innerhalb der Frist abgeben. Da die vergaberechtlichen Vorgaben der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) durch den Gesetzgeber nicht überarbeitet wurden, muss die Genehmigungsbehörde unter Zeitdruck ein aufwendiges und bürokratisches Vergabeverfahren durchführen. Zum einen sind Leistungsbeschreibungen für Gutachten fachfremder Bereiche zu erstellen, zum anderen muss die Genehmigungsbehörde sodann einen geeigneten Gutachter auswählen und dessen Gutachten auch abnehmen. Die Gutachten sollten dabei aufgrund der komplexen Rechtslage auch stets eine rechtliche Komponente enthalten, denn in den zuständigen Landesnaturschutz- und Forstbehörden findet eine Zusammenarbeit zwischen Volljuristen, Biologen, Landschaftsplanern und Förstern, mithin Beschäftigten ganz unterschiedlicher Professionen statt, aus deren Zusammenwirken sich ein qualitativer Mindeststandard ergibt. Da es sich hierbei um ein abgestimmtes, personell lediglich unterbesetztes, System handelt, führt der Austausch eines Akteurs dazu, dass auch die sonstigen Akteure ihre Aufgaben nicht mehr gut abgestimmt erfüllen können. Es müssten also ein oder mehrere Gutachter gefunden werden, die das komplette Leistungsspektrum der Fachbehörde erfüllen können. Dies zeigt, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde selbst bei der Einholung eines Sachverständigengutachtens auf die Expertise der ohnehin bereits überlasteten Fachbehörden angewiesen ist.

Zudem ist in der Praxis häufig festzustellen, dass infrage kommende Gutachterbüros selbst keine personellen Kapazitäten haben, was aus den anhängigen Genehmigungsverfahren bekannt ist. Auch müssten etwaige Interessenkonflikte bei Auswahl der Gutachter berücksichtigt werden, was die Auswahl verfügbarer Sachverständiger noch weiter einschränkt. Schließlich würde der Sachverständige eine Stellungnahme abgeben und Nebenbestimmungen empfehlen, die mangels eigener Fachkenntnisse von der Genehmigungsbehörde unverändert übernommen würden, jedoch von der jeweils zuständigen Fachbehörde zu überwachen sind. Dies dürfte in der Praxis zu erheblichen Problemen führen. Der Fachbehörde wird nämlich eine Überwachung anhand von Vorgaben auferlegt, die sie nicht selbst formuliert hat und bei der es im Einzelfall zu Auslegungsschwierigkeiten kommen kann. Weiterhin besteht die Gefahr, dass vormals existierende einheitliche Maßstäbe zur Beurteilung eines Sachverhaltes nicht mehr fortgeführt werden. Ob unter diesen Umständen eine Gleichbehandlung von Antragstellern und der aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes resultierende Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung noch gewährleistet ist, ist fraglich. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde in Anbetracht der Komplexität fachrechtlicher Vorgänge in jedem Einzelfall verfahrensübergreifend Abweichungen zwischen Gutachtermeinungen feststellen kann. Hierfür fehlt ihr die nötige Fachexpertise.

Den vollständigen Beitrag entnehmen Sie den HessVBl. Heft 5/2025.