Als 1949 das Grundgesetz aus der Taufe gehoben wurde, wollte niemand zur Verhältniswahl zurückkehren wie sie in Art. 22 der Weimarer Reichsverfassung zuvor verankert war. Dieses Wahlverfahren hatte zu einer hohen politischen Instabilität geführt: Zwischen Februar 1919 und März 1930 kam es zu 16 Regierungen. Und am Ende stand die Nazidiktatur, die in den Zweiten Weltkrieg mündete. Dieses System des politischen Machterwerbs hatte in den Augen der Verfassungsgeber von 1949 seine historische Bewährungsprobe verfehlt.

Gleichwohl konnte man sich im Parlamentarischen Rat nicht dazu durchringen, zur klassischen Direktwahl der Abgeordneten in überschaubaren Wahlkreisen zu wechseln und dies im Grundgesetz zu garantieren. Daher verständigte man sich darauf, der Verhältniswahl den früheren Verfassungsrang abzusprechen, um den einfachen Gesetzgeber nicht daran zu hindern, sich für die Direktwahl zu entscheiden, wenn sich im Parlament die erforderliche Mehrheit finden lässt. Das Grundgesetz lässt also offen, welches Wahlsystem zur Anwendung kommt.

Weil es den Bundestag vor der Wahl von 1949 noch gar nicht gab, entschieden sich die Ministerpräsidenten der Länder auf dem Hoheitsgebiet der drei Siegermächte im Westen Deutschlands – mit Zustimmung der jeweiligen Militärregierung – für den Kompromiss, bei der ersten Bundestagswahl nach einem dualen Wahlsystem, der sog. personalisierten Verhältniswahl mit zwei Stimmen zu wählen statt mit einer.

Obwohl das erste wie das zweite Wahlgesetz mit „Verfallsdatum” beschlossen wurde und nur für jeweils eine Wahlperiode galt, blieb dieses schillernde „mixtum compositum” aus Personen- und Parteienwahl in einer sich stetig wandelnden Gestalt bis heute in Gebrauch. Insgesamt gibt es mehr Wahlgesetze als Wahlperioden. Das Wahlrecht gleicht daher einem „Wackelpudding” mehr als einem Gesetz. Dieser Mischmasch aus Mehrheits- und Verhältniswahl führte nicht nur bei der Abstimmung von 2013, sondern von allem Anfang an zu schwerwiegenden Unstimmigkeiten, die allerdings mit großer Verspätung oder gar nicht erkannt wurden.

Ungleiche Wahl

Wie alle vorangegangenen, so verletzte auch die Bundestagswahl 2013 wiederum den Grundsatz der gleichen Wahl. Denn die Abgeordneten gelangen auf grundverschiedenen Wegen in das Parlament. Das hängt vor allem damit zusammen, dass die Zahl der Wahlkreise hinter der Zahl der Sitze im Parlament zurückblieb und für eine personalisierte Verhältniswahl vom ersten bis zum letzten Abgeordneten bei keiner Bundestageswahl genug Wahlkreise zur Verfügung standen.

Da es bei den Wahlen seit 2002 nur 299 Wahlkreise gibt, konnte die mit der Personenwahl verbundene Verhältniswahl höchstens die Hälfte aller 598 regulären Abgeordneten erreichen. Und niemand ist in der Lage, 598 Plätze im Bundestag durch eine vorgeschobene Direktwahl zu personifizieren, wenn es nur 299 Wahlkreise gibt. Das duale Wahlsystem bleibt deshalb ein Torso, ein Bruchstück, nichts Halbes und nichts Ganzes.

Nur 295 Abgeordnete wurden 2013 mit beiden Stimmen gewählt. Mehr als die Hälfte der 598 regulären Mitglieder des Bundestags, nämlich 307 von ihnen zogen nicht über beide, sondern allein über eine von beiden – die Zweitstimmen – in das Parlament ein. Das ist mit dem Grundsatz der gleichen Wahl unvereinbar. Um dem zu entgehen, hätten alle 598 Abgeordneten mit beiden Stimmen gewählt werden müssen, was auch 2013 gar nicht möglich war. Denn das aktive und das passive Wahlrecht sind nicht deckungsgleich. Zu allem Überfluss wurden nach der Wahl weitere 29 Ausgleichsmandate auf die Parteien verteilt, ohne dass über diese zusätzlichen Listenplätze in unmittelbarer und vor allem auch in freier Wahl abgestimmt worden wäre.

Zur ungleichen Wahl kommt die Unzulässigkeit der reinen Parteienwahl hinzu. „Eine bloße Parteienwahl schließt die Verfassung aus.” Das hat das BVerfG in der sog. „Nachrücker-Entscheidung”, v 26. 02. 1998 (BVerfGE 97, 317) festgehalten. Auf den Listen der Parteien sind auch gar nicht alle, sondern nur die fünf Namen der sog. „Listenführer” aufgeführt. Die sonstigen Listenbewerber bleiben den gewöhnlich anzutreffenden Wählern unbekannt. Wenn sie ihre Zweitstimme abgegeben haben, wissen sie nicht, wen sie zum Volksvertreter mitgewählt haben. Von den Listenführern abgesehen, haben sie „die Katze im Sack“ gewählt.

In der Verfassung heißt es aber nicht: „Die Parteien werden (…) gewählt.” Der Wortlaut des Art. 38 GG ist ein anderer. Dort steht: „Die Abgeordneten werden (…) gewählt.” Zwischen den Wählern und der Person der Gewählten muss es eine unmittelbare Verbindung geben, die in der namentlichen Kennzeichnung des Stimmzettels ihren Ausdruck findet. Soweit mit den Listen der Parteien gewählt werden soll (Verhältniswahl), müssen die Wähler daraus eine Person auswählen, wie das bei Kommunalwahlen üblich ist. So war es 2013 aber nicht. 303 Abgeordnete wurden über geschlossene Listen der Parteien gewählt, auf deren Reihenfolge die Wähler keinen Einfluss nehmen können. Die alles entscheidende Platzierung auf diesen von den Parteien alleine aufgestellten Listen blieb der Mitbestimmung und unmittelbaren Einflussnahme der Wähler entzogen.

Die bloße Parteienwahl verletzt den Grundsatz der unmittelbaren Wahl. Rechtsvergleichend hat sich die verfassungsrechtliche Bewertung der geschlossen Listen allerdings stark verändert. Denn das italienische Verfassungsgericht, die Corte costituzionale mit Sitz im Palazzo Consulta auf dem Quirinal in Rom, hat in einer sensationellen Entscheidung nicht nur die sog. „Siegerprämie” verworfen, sondern für beide Kammern in Italien auch die Wahl mit offenen Listen angeordnet, weil es anders keine unmittelbare Verbindung zwischen Wählern und Gewählten geben könne (vgl. www.cortecostituzionale.it, sentenza no. 1, unter dem Datum des 13. 01. 2014; ferner Francesco Palermo, www.verfassungsblog.de, 2014.) Und der Grundsatz der unmittelbaren Wahl ist ja nicht nur in der italienischen Verfassung, sondern auch im deutschen Grundgesetz fest verankert.

Inverser Erfolgswert der Stimmen

Der hochangesehene Experte des Wahlrechts, Hans Meyer, Berlin, hat die Vorschrift des § 6 BWahlG als „legislatorisches Monster” kritisiert. Das „negative” Stimmengewicht, das gelegentlich auch als „inverser Erfolgswert” der Stimmen bezeichnet wird, erinnert in der Tat an das Ungeheuer von Loch Ness. Viele wollen es schon gesehen haben, doch keiner weiß, wie es wirklich aussieht. Dieser geheimnisvolle Effekt des dualen Wahlsystems ist vom BVerfG schon zweimal kategorisch verworfen worden (vgl. BVerfG v. 03. 07. 2008, BVerfGE 121, 266 und v. 25. 07. 2012, BVerfGE 131, 316.) Bei der Bundestagswahl 2013 trat „Nessi” jedoch – trotz Verfassungswidrigkeit – deutlicher in Erscheinung als je zuvor.

In vier Bundesländern erlangte nämlich die CDU mit ihren Landeslisten jeweils ein Mandat weniger als in den Wahlkreisen des Landes, und es entstanden vier sog. „Überhangmandate”. Genauer gesagt kam es zu vier von den dazugehörenden Direktmandaten abgespaltenen Listenplätzen, die von einer anderen Partei errungen wurden, der es nicht gelang, auch das dazugehörende Direktmandat zu erzielen. Zugleich fiel der CDU mit 13 von den insgesamt 29 Ausgleichsmandaten sogar der „Löwenanteil” am Mandatsausgleich zu (vgl. aktuelle Mitteilung des Bundeswahlleiters v. 09. 10. 2013, Erläuterungen des neuen Verfahrens zur Umrechnung der Wählerstimmen in Bundestagssitze, S. 5; www.bundeswahlleiter.de).

Der Ausgleich überstieg den Überhang also um mehr als das Siebenfache. Schlimmer noch wurde die CDU als alleinige Verursacher-Partei der Überhangmandate zugleich zum größten Ausgleichs-Profiteur. Bei noch weniger Zweitstimmen in den vier Ländern mit Überhangmandat wäre „ceteris paribus” der beim Ausgleich anfallende Gewinn an Listenplätzen auf der Seite der CDU noch größer ausgefallen und hätte das Dreifache, das 2013 ohnehin schon erreicht wurde, noch weit übertreffen können. Je weniger Zweitstimmen umso mehr Ausgleichsmandate – widersinniger kann es kaum sein!

Gespaltene Abstimmung

Das Stimmensplitting ist 2013 zwar deutlich gesunken, doch keineswegs verschwunden. Es widerspricht dem Sinn und Zweck der personalisierten Verhältniswahl. Die gespaltene Abstimmung ist aber schon mit dem Wortlaut von § 1 BWahlG unvereinbar. Denn dadurch wird eine „mit der Personenwahl verbundeneVerhältniswahl“ angeordnet. Und das schließt die unverbundene Abgabe der beiden Stimmen natürlich aus. Das Stimmensplitting ist also gesetzwidrig, gehört aber zum gewöhnlichen Erscheinungsbild aller Bundestagswahlen, ausgenommen die erste Wahl von 1949, bei der man den Stimmzettel nur einmal kennzeichnen konnte, ein Splitting daher ausgeschlossen war. – Und trotzdem sind schon 1949 zwei Überhangmandate entstanden!

Durch das duale Wahlsystem soll den Wählern im Wege einer vorgeschobenen Direktwahl in überschaubaren Wahlkreisen ein Mitbestimmungsrecht über die Platzierung der Kandidaten auf den Landeslisten der Parteien eingeräumt werden. Mit der Erststimme wird nominiert, mit der Zweitstimme gewählt (Nominierungstheorie). Beim Splitting wird anders nominiert als gewählt. Aus einer Doppelstimme für eine Person und deren Partei entsteht eine Verdopplung der Stimmen für eine Person und eine andere, eine konkurrierende Partei. Es entsteht eine Verbreiterung der Wahl nach dem sog. Grabensystem, die in der zu geringen Anzahl der Wahlkreise bereits vorgegeben ist. Die Ungleichheit beim passiven Wahlrecht wird beim aktiven Wahlrecht noch weiter vorangetrieben.

Die personalisierte Verhältniswahl, die im besten Fall sowieso nur die Hälfte der Mandate erreicht, blieb also 2013 in vier weiteren Fällen auf der Strecke und löste sich insoweit in ihre Bestandteile auf. Die Zahl der Mandate stieg entsprechend an. Die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestags von 598 regulären Abgeordneten wurde um vier regelwidrig entstandene Listenplätze-ohne-Direktmandat überschritten und erreichte statt 598 insgesamt 602 Abgeordnete.

Verfälschtes Wahlergebnis

Die 2013 auch im Bund eingeführten Ausgleichsmandate sind grob verfassungswidrig. Sie entstehen grundsätzlich erst nach der Wahl, verfälschen also das Wahlergebnis. Eine Eventualstimme oder ein nachträglicher Urnengang, bei dem die Wähler speziell auch über den Mandatsausgleich abstimmen konnten, gab es 2013 nicht. Die 29 Ausgleichsmandate, die 2013 nachgeschoben wurden, sind den Parteien also nicht durch Wahl, sondern erst nach der Wahl aus der Hand anderer Instanzen des Staates zugeteilt worden. Karl-Ludwig Strelen hält genau das für unzulässig (vgl. Schreiber, BWahlG, Kommentar, 9. Aufl. 2013, § 1 Rn. 15 und Rn. 18).

Auch 2013 wurde durch die Sperrklausel in das Wahlergebnis eingegriffen. Erstmalig in der Geschichte der Bundesrepublik blieben 15,7 Prozent der Zweitstimmen auf der Strecke (Vgl. dazu: www.bpb.de/politik/wahlen/bundestags
wahlen/175680/die-fuenfprozenthuerde). In Mandaten gerechnet wurden 93 Listenplätze von den sog. „Splitterparteien” auf die privilegierten Parlamentsparteien umverteilt. Fast jedes sechste Mandat ging nicht an den Abgeordneten einer Partei, für die sich die Wähler durch Kennzeichnung ihrer Stimmzettel entschieden hatten.

Das ist für sich allein genommen bereits ein so drastischer Eingriff in das Wahlergebnis, dass die Verfassungsrichter Anlass genug haben, ihre bisherige Position zur Fünf-Prozent-Hürde zu modifizieren. Ein weiterer, über die Sperrklausel hinausreichender Eingriff in das Wahlergebnis durch obrigkeitliche Zuteilung von 29 nachgeschobenen Ausgleichsmandaten, die noch „oben drauf gesattelt” werden, muss die Obergrenze, die vom Verfassungsgericht mit der Fünf-Prozent-Hürde gezogen wurde, zwangsläufig durchbrechen und auch deshalb zu Fall kommen (vgl. BVerfG v. 29. 09. 1990, BVerfGE 82, 322.).

Unverständliches Regelwerk

Dem 22. Wahlrechts-Änderungsgesetz fehlt nach wie vor die vom BVerfG bereits mit Urteil v. 03. 07. 2008, (BVerfGE 121, 266) gerügte Normenklarheit und Verständlichkeit. Kein geringerer als der Präsident des Deutschen Bundestages, Prof. Norbert Lammert, MdB, hat das in einem Interview mit dem Politik-Magazin „Cicero” (Ausg. 3/2015) bestätigt und erklärt, das 22. Wahlrechts-Änderungsgesetz würde die „Mindestanforderungen an Transparenz” nicht erfüllen. In der „Welt am Sonntag” v. 02. 08. 2015 legte er nach und sagte: Das geltende Wahlrecht sei so kompliziert, „dass nicht einmal eine Handvoll Abgeordneter dazu in der Lage ist, es ‚unfallfrei’ zu erklären”.

Die empirische Wahlforschung hat wenige Monate vor der Bundestagswahl v 22. 09. 2013 – durchaus nicht zum ersten Mal – ermittelt, dass etwa die Hälfte der gewöhnlich anzutreffenden Wähler schon den Unterschied zwischen Erst- und Zweitstimme nicht hinreichend erfasst, von Überhang- und Ausgleichsmandaten oder negativem Stimmengewicht etc. gar nicht zu reden. Infratest dimap stellte nach einer repräsentativen Umfrage vom März 2013 erneut fest, die Wahlen würden regelmäßig von einem „uninformierten Elektorat” entschieden.

Ein Wahlrecht, das von den gewöhnlich anzutreffenden Wählern nicht hinreichend verstanden wird, kann allein schon deshalb vor dem Grundgesetz keinen Bestand haben.

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