Stolperstein EU-Beihilferecht bei Infrastrukturmaßnahmen

Die Europäische Kommission und die Unionsgerichte haben sich in den vergangenen Jahren mit unterschiedlichen Infrastrukturvorhaben befasst. Mittlerweile zeichnen sich Kriterien für die Abgrenzung zwischen allgemeiner und gewidmeter Infrastruktur ab. Dieser Beitrag gibt anhand typischer Fallkonstellationen einen Überblick.

Ein beihilferechtlicher Dauerbrenner ist die Abgrenzung zwischen allgemeiner Infrastruktur (EU-Beihilferecht nicht anwendbar) und sog. „gewidmeter“ Infrastruktur (EU-Beihilferecht anwendbar). Anlass ist häufig die Planung und Umsetzung von Investorenprojekten („brownfield projects“ oder „greenfield projects“), bei denen Kommunen Infrastrukturen (Zuwegung, Parkhäuser, Anschluss an das Gleisnetz, etc.) neu schaffen oder revitalisieren wollen. Besondere Aufmerksamkeit wird die Fragestellung dadurch erlangen, dass in den kommenden Jahren aufgrund technologischer Fortschritte auch neue Infrastrukturtypen – beispielsweise Wasserstoffnetze oder digitale Infrastruktur – aufgebaut werden müssen. Nicht selten kommt es bei solchen Projekten zu Beschwerden von Wettbewerbern, die sich benachteiligt sehen. Es ist daher wichtig, dass Kommunen vorausschauend planen und sich beihilferechtlich absichern.

Ausgangspunkt: Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV

Grundsätzlich sind nach Art. 107 Abs. 1 AEUV staatliche Beihilfen, die durch die Begünstigung von Unternehmen den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, verboten. Unterstützt der Staat die Errichtung oder die Instandsetzung einer Infrastruktur, z.B. von einer Verbindungsstraße, einem Anschluss an das Gleisnetz oder die Bereitstellung eines Parkplatzes, sind typischerweise die Tatbestandsmerkmale „Begünstigung“ und „Selektivität“ ausschlaggebend für die beihilferechtliche Einordnung der staatlichen Maßnahme.

Wer ist „begünstigt“ im Sinne des Beihilferechts?

Begünstigt wird ein Unternehmen, wenn es einen unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil erlangt. So ist regelmäßig der Adressat eines Förderbescheids „unmittelbar Begünstigter“, wenn ihm dieser Vorteil verbleibt. Das schließt jedoch nicht aus, dass auch noch weitere Unternehmen von der Förderung profitieren können. Vor diesem Hintergrund kommen bei Infrastrukturen neben dem Eigentümer der Infrastruktur (sofern kein Staatseigentum besteht) auch die Betreiber und die Nutzer der Infrastruktur als Begünstigte in Frage sowie, beispielsweise bei Straßen- oder Gleisnetzen, die Anlieger. Letztlich ist maßgeblich, ob ein auf der vorausgehenden Ebene entstandener Vorteil auf die nächste Ebene – also vom Eigentümer der Infrastruktur bzw. Betreiber über den Nutzer bis zum Anlieger – (teilweise) weitergereicht wird.

Wann liegt Selektivität vor?

Unter den Begriff der Beihilfe fallen nur solche staatlichen Maßnahmen, die selektiv bestimmten Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen oder bestimmten Wirtschaftszweigen einen Vorteil gewähren. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Maßnahmen von rein allgemeinem Charakter, die also nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen, nicht dem Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen.

Für Infrastrukturen unterscheidet die Europäische Kommission in ihrer Entscheidungspraxis insofern zwischen allgemeiner Infrastruktur und sog. „gewidmeter“ Infrastruktur. Eine gewidmete Infrastruktur liegt dann vor, wenn sie „für im Voraus ermittelbare Unternehmen errichtet wird und auf deren Bedarf zugeschnitten wird“. Der Begriff der „Widmung“ ist also nicht übereinstimmend mit dem Begriff der Widmung im Sinne des deutschen Rechts der öffentlichen Sachen.

Die allgemeine Infrastruktur ist öffentlich, frei zugänglich und kommt der gesamten Bevölkerung oder einer weiten Gruppe von Nutzern zugute. Wenngleich diese Begriffsdefinitionen einen ersten Anhaltspunkt für die Einordnung geben können, so zeigen sich im Einzelfall doch schwierige Abgrenzungsfragen auf.

Wie lassen sich allgemeine und gewidmete Infrastruktur abgrenzen?

Mehrere Faktoren können bei der Beurteilung darüber, ob eine allgemeine oder gewidmete Infrastruktur vorliegt, ausschlaggebend sein. Aus der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission ergeben sich jedoch einige Leitplanken, an denen man sich für die Gesamtabwägung im Einzelfall orientieren kann:

Der Umstand, dass Unternehmen desselben Sektors oder anderer Industriezweige einen bestimmten Typ von Infrastruktur selbst betreiben, weist für sich allein nicht darauf hin, dass der Staat den Nutzern einen Vorteil einräumt, wenn die Nutzer die Kosten im Laufe der Zeit durch die von ihnen gezahlten Nutzungsgebühren decken (SA.36147 – Propapier PM2).

Infrastruktur, welche aufgrund ihrer Beschaffenheit nur einem bestimmten Nutzerkreis offensteht bzw. nur für diesen geeignet ist, wird als gewidmete Infrastruktur betrachtet. Im Falle einer Ethylenpipeline wurde daher die Widmung bejaht (C11/2005 – Ethylenpipeline in Bayern). Zudem spricht für eine Widmung, wenn das Infrastrukturvorhaben auf die Bedürfnisse eines Unternehmens zugeschnitten ist (SA.36019 – Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate project – Uplace) oder spezifische Anforderungen des Unternehmens berücksichtigt werden (C61/1998 – Lenzing Lyocell).

Die Anliegereigenschaft führt nicht zwangsläufig zu einer Widmung der Infrastruktur. In der Sache Propapier PM2 konnte Deutschland nach Auffassung der Europäischen Kommission beispielsweise hinreichende Beweise dafür vorlegen, dass der sich in unmittelbarer Nähe des Unternehmens befindliche Parkplatz nicht eigens für Propapier gebaut wurde, sondern Teil eines wirtschaftsplanerischen Gesamtkonzepts für das Industriegebiet war (SA.36147 – Propapier PM2, von der Europäischen Kommission bestätigt in SA.45359 – Regional investment aid to Jaguar Land Rover – LIP – SK).

Während reine Zubringerstraßen eher für das Vorliegen einer gewidmeten Infrastruktur sprechen (SA.40680 – Offshore Terminal Bremerhaven), spricht der Verbindungscharakter eines Infrastrukturabschnitts dafür, dass mehrere Unternehmen bzw. die gesamte Bevölkerung in einem Gebiet von der Maßnahme profitieren kann (SA.36147 – Propapier PM2, C42/2001 – Terra Mítica).

Die Anzahl der (tatsächlichen) Nutzer einer Infrastruktur kann eine Indizfunktion haben. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Infrastruktur de facto nur durch ein Unternehmen genutzt wird (und dies nicht in der Beschaffenheit der Infrastruktur begründet ist, siehe oben). Die Kommissionspraxis ist jedoch weiterhin uneinheitlich und lässt keine über die Abwägung im Einzelfall hinausgehenden, allgemeingültigen Entscheidungskriterien erkennen. Aus der Entscheidung DHL – Flughafen Leipzig/Halle (N 227/2006) ergibt sich lediglich, dass die tatsächliche Nutzung durch nur ein Unternehmen für eine gewidmete Infrastruktur spricht. Wenn hingegen glaubhaft dargelegt werden kann, dass sich um mehr als einen Nutzer bemüht wird, dann soll dies wiederum gegen eine Widmung sprechen (SA.36147 – Propapier PM2).

Der zu billigen Bedingungen erfolgende und diskriminierungsfreie Zugang zur Infrastruktur kann als Indiz dafür dienen, dass keine gewidmete Infrastruktur vorliegt. Jedoch hat die Europäische Kommission sowohl in der Sache CIÉ (N 478/2004) als auch bei DHL – Flughafen Leipzig/Halle (N 227/2006) offengelassen, wie viele Nutzer erforderlich sind, um den Widmungscharakter entfallen zu lassen. Zwar lassen sich aus der Marktkonformität des Nutzungsentgelts keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Frage der Widmung ziehen. Jedoch ist es in einer Gesamtschau nicht schädlich, wenn der Allgemeinheit der Zugang zu der Infrastruktur durch allgemein gültige, nicht-diskriminierende Nutzungsentgelte gewährt wird und damit der Eindruck einer Privilegierung eines Nutzer(kreises) gar nicht erst entsteht oder dieser reduziert wird.

Während vertraglich eingeräumte Nutzungsprivilegien für die Widmung einer Infrastruktur sprechen (im Fall von DHL – Flughafen Leipzig (N 227/2006) waren ein Großteil der möglichen Flugbewegungen in den Nachtstunden DHL vertraglich zugesichert), sprechen vertraglich eingeräumte und durchsetzbare allgemeine Nutzungsrechte für die Allgemeinheit der Infrastruktur.

Ein gesetzlich gesichertes allgemeines Anschluss- und Zugangsrecht spricht für die Allgemeinheit der Infrastruktur (N 478/2004 – CIÉ). Ein solches ergibt sich beispielsweise für das Schienennetz aus § 13 Abs. 1 AEG.

Worauf sollten Fördermittelgeber achten?

Maßgeblich sind stets die tatsächlichen Auswirkungen der staatlichen Förderung. Es spielt keine Rolle, aus welchem Grund oder mit welchem Zweck eine Infrastruktur geschaffen wird. Gerade wenn durch eine Infrastruktur nur wenige Unternehmen potenziell begünstigt werden könnten, ist eine sorgfältige Prüfung anhand der o.g. Kriterien notwendig. Lässt sich die Selektivität der Maßnahme nicht ausschließen und liegen auch die weiteren Merkmale des Beihilfebegriffs nach Art. 107 Abs. 1 AEUV vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Maßnahme nach Art. 107 Abs. 3 Satz 1 AEUV notifizierungspflichtig ist. Solange eine anmeldepflichtige Beihilfe nicht von der Kommission genehmigt wurde, darf sie nicht gewährt werden (sog. Durchführungsverbot, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV).