Die normkarikative Kraft des Faktischen …

Schritt-für-Schritt-Gesetzgebung als vorsichtiger Weg in den elektronischen Rechtsverkehr

Das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten (FördElRV) vom 10.10.2013 (BGBl. I S. 3786) legte für etliche verfahrenstechnische Neuerungen in Justizangelegenheiten Umsetzungsfristen fest. Unter anderem hat der Gesetzgeber die Bundesrechtsanwaltskammer im damals neuen § 31a BRAO beauftragt, für jeden zugelassenen Rechtsanwalt ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach empfangsbereit einzurichten. Das Inkrafttreten nach Artikel 26 Absätze 1 bis 9 des FördElRV enthält gestaffelte Termine vom 17.10.2013 bis 01.01.2022. Neun Jahre erscheinen prima facie nicht besonders hektisch, dennoch geht es offenbar einigen Betroffenen zu schnell. Die Vorschriften für das Anwaltspostfach „beA“ in Artikel 7 Nr. 1 und 2 FördElRV sind gemäß Artikel 26 Absatz 5 am 01.01.2016 in Kraft getreten. Ausnahmen sind nicht vorgesehen, auch nicht aus Altersgründen oder aufgrund der Art oder des Umfangs der Tätigkeit.

Die Formulierung dieser Verpflichtung wurde scheibchenweise angepasst. Nach dem Gesetz von 2013 richtet „Die Bundesrechtsanwaltskammer (…) für jeden eingetragenen Rechtsanwalt ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach ein.“ Nach dem Gesetz von 2015 gilt dasselbe für „jedes im Gesamtverzeichnis eingetragene Mitglied einer Rechtsanwaltskammer“ und es kamen die Mitteilungspflichten an die jeweils zuständige Kammer hinzu. Nach dem Gesetz vom Mai 2017 (BGBl. I S. 1121) lautet die Verpflichtung, das Anwaltspostfach „empfangsbereit“ einzurichten. Nach demselben Gesetz besteht jedoch erst ab 01.01.2018 eine damit korrespondierende explizite gesetzliche Pflicht des Postfachinhabers gemäß § 31a Absatz 6 BRAO, „die für dessen Nutzung erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das besondere elektronische Anwaltspostfach zur Kenntnis zu nehmen“. Letzteres ist als klare Reaktion auf Argumentationslinien in Verfahren des Anwaltsgerichtshofs zu erkennen.

Rechtsanwälte als Bastion gegen den elektronischen Rechtsverkehr?

Rechtsanwälte haben ihre eigene Anwaltskammer verklagt, um im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass diese das – nun doch noch fertig gewordene – beA im September 2016 „scharf schaltet“. Sie haben sich zu diesem Zweck auf Grundrechte aus Artikel 12 GG berufen und bemängelt, das FördElV verpflichte zwar die Kammer zu etwas Elektronischem, aber nicht die ihr angehörenden Anwälte. Und ohne eine solche gesetzliche Pflicht sei der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch die Kammer, der im „Scharfschalten“ des beA liege, nicht zu rechtfertigen.

Eventuell folgen noch weitere Versuche zur Torpedierung des neuen Systems mithilfe einer ähnlichen Argumentation. Denn es wurde bereits publiziert, dass auch die am 29.06.2016 erlassene Verordnung über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer (RAVPV) trotz ihrer bis 31.12.2017 währenden Übergangsfrist in verfassungswidriger Weise die Berufsausübung der Rechtsanwälte reglementieren könnte (eine Stellungnahme des Deutschen EDV-Gerichtstages zur RAVPV mit konkreten Anregungen findet sich unter https://www.edvgt.de/wp-content/uploads/2016/07/160708-RAVPV.pdf).

Der Anwaltsgerichthof als weitere Bastion gegen den elektronischen Rechtsverkehr?

Die Haltung des Anwaltsgerichtshofs erscheint zwar auf den ersten Blick neutral und der objektiven Interessenabwägung zugeneigt. Bei genauerem Lesen der Entscheidungsgründe in der Sache II AGH 16/15 vom 06.06.2016 (nachlesbar z.B. unter http://www.werner-ri.de/fileadmin/beA-Beschluss_des_AGH_Berlin_vom_06.06.2016.pdf) zeigt sich aber doch eine Vorliebe für Argumente der zögerlichen Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs.

Der AGH hat in mustergültiger Weise die systematisch-vergleichende Auslegung von technischen Begriffen in dieser relativen jungen Rechtsmaterie betrieben, und zwar so lange, bis die Erkenntnis dabei herauskam, dass der Gesetzgeber nur gewollt habe, dass ein System zur sicheren elektronischen Kommunikation zwischen Anwälten und Gerichten aufgebaut wird, nicht jedoch, dass dieses auch benutzt werden soll (Seite 9).

Der Gerichtshof betont, dass es der Reputation eines Anwalts in verfassungswidriger Weise schaden könnte, wenn er fristgebundene Nachrichten in seinem elektronischen Postfach nicht beantwortet, weil er es nicht nutzen will; deshalb sei die Nutzungspflicht gesondert gesetzlich zu statuieren (Seite 8, „cc“). Hierzu ist zu fragen: Ist denn eine Minderung des fachlichen Rufs eines Anwalts im Jahre 2016 – und später – nicht als selbstverständliche Folge hinzunehmen, wenn er es bevorzugt, am elektronischen Rechtsverkehr auch 45 Jahre nach dem Versand der ersten E-Mail durch Ray Tomlinson nicht teilzunehmen?

Die Bundesrechtsanwaltskammer als vorgebliche Triebfeder für den elektronischen Rechtsverkehr?

Die BRAK stellt sich in Presseerklärungen als willige Macherin für die Sache des ERV dar, die lediglich durch eine einstweilige Verfügung des Anwaltsgerichtshofes vorübergehend an der Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten gehindert war. Sie hatte aber bereits den Starttermin aus der ursprünglichen gesetzlichen Fristsetzung gerissen, denn am 01.01.2016 gab es kein besonderes elektronisches Anwaltspostfach. Die BRAK hat sich zudem auf ihrer Homepage eine Verschiebung eines gesetzlich festgelegten Inkrafttretensdatums angemaßt. Am 14.04.2016 war dann auf der Internetseite der Bundesrechtsanwaltskammer zu lesen:

„Wann kommt das beA? – Das beA wird ab dem 29.09.2016 für alle Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte bereitstehen. Ab diesem Zeitpunkt ist die gesamte Anwaltschaft elektronisch erreichbar. Jeder Rechtsanwalt wird ab dem Starttermin auf sein Postfach zugreifen können. Voraussetzung hierfür ist, dass er rechtzeitig seine beA-Karte bestellt und die sogenannte Erstregistrierung an seinem Postfach vornimmt (http://bea.brak.de/2016/04/14/elektronisches-anwaltspostfach-geht-an-den-start/).“

Diese Verschiebung der effektiven Geltung eines Gesetzes birgt zwei verfassungsrechtliche Probleme. Erstens legitimierte keine Vorschrift des FördElRV die BRAK dazu, den Inkrafttretenstermin zu ignorieren oder eigenmächtig auf einen beliebigen anderen Termin zu verschieben. Und zweitens bleibt ein auf einer berufsgruppenspezifischen Homepage quasi verstecktes verspätetes effektives Inkrafttreten ohne Spur im BGBl. I und ist somit für den gewöhnlichen Rechtsanwender unerkennbar. Die Bundesrechtsanwaltskammer verletzte durch dieses intransparente Vorgehen das verfassungsrechtliche Gebot der Normenklarheit (z.B. BVerfGE 59, 104 m.w.Nw.) hinsichtlich einer – ursprünglich recht eindeutig formulierten – Inkrafttretensregelung.

Weiterhin war die Kammer dafür verantwortlich, das Problem, welches eine Gruppe ihrer Mitglieder mit der Berufsausübungsfreiheit formulierte, zu einem Hemmschuh für die Teilnahme aller Rechtsanwälte am ERV ausgeweitet zu haben. Denn vor dem Anwaltsgerichtshof (II AGH 16/15) hat die Kammer vorgetragen, dass es aufgrund der Systemarchitektur nicht möglich sei, das beA für gewisse Anwälte freizuschalten und für andere nicht (vgl. http://www.brak.de/fuer-journalisten/pressemitteilungen-archiv/2016/presseerklaerung-7-2016/). Dies war aber – zumindest nach dem Eindruck des Gerichts – keine technische Unmöglichkeit, sondern ein rein finanzielles Hindernis (Schinagl, http://fach-anwalt.de/aktuelles/aktuelles-bea/, AGH-Beschluss, S. 11 oben: http://www.werner-ri.de/fileadmin/beA-Beschluss_des_AGH_Berlin_vom_06.06.2016.pdf)..

Honni soit qui mal y pense?

Anwaltschaft, Anwaltsgerichthof und Anwaltskammer könnte man hinsichtlich der beA-Genese auch als Allianz sehen, die sowohl den Fortschritt des ERV als auch die hierbei gezeigte Zögerlichkeit gleichermaßen als Teamleistung verantwortet.

Anmerkung:

Erst kurz nach der Imprimatur des vorstehenden Beitrags wurden weitere Kuriosa öffentlich, die sich scheinbar nahtlos in den Plot einfügen:

Die BRAK nahm das beA vom Netz, weil eine Art Konstruktionsfehler der Software des elektronischen Anwaltspostfachs das Zertifikat für die Sicherheit der online-Kommunikation kompromittiert hatte und ein Versuch einer Schnellreparatur gescheitert war. Technische Details dazu wurden in drei „heise.de„-Meldungen (vom 22.12.2017, 28.12.2017 und 17.01.2018) erläutert. In einer Pressemitteilung der BRAK vom 9. Januar 2018 (http://www.brak.de/fuer-journalisten/pressemitteilungen-archiv/2018/presseerklaerung-01-2018/) wird der Präsident der BRAK, Ekkehart Schäfer, wie folgt zitiert: „Erst wenn alle sicherheitsrelevanten Fragestellungen eindeutig geklärt sind, werden wir das beA wieder vollständig in Betrieb nehmen“.