Bei den jüngst durchgeführten Kommunalwahlen in mehreren Bundesländern wurden die Räte der Städte und Gemeinden neu gewählt. Dies hat auch unmittelbare Auswirkungen auf die Besetzung der Organe in den kommunalen Unternehmen, insbesondere dem Aufsichtsrat als Überwachungsorgan, denn dieser soll u. a. die gemeindliche Einflussnahme sicherstellen. Erreicht wird dies durch ein kommunalrechtlich verankertes Entsendungsrecht, nach dem die gemeindlichen Vertreter üblicherweise für die gesamte Wahlperiode von fünf Jahren als Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. Die Stellung des Gemeindevertreters als Aufsichtsratsmitglied endet dann mit der ersten konstituierenden Sitzung des neuen Aufsichtsrates nach den Neuwahlen. Demnach sind nach den erfolgten Kommunalwahlen in 2014 die Aufsichtsräte von Gesellschaften, deren Anteilseigner auch Kommunen sind, in Abhängigkeit von dem Wahlergebnis (teilweise) neu zu besetzen.

Für die neu gewählten und von den Räten entsandten gemeindlichen Vertreter, die dann als Aufsichtsratsmitglied bestellt werden, stellt das Aufsichtsratsmandat, das mit umfangreichen Rechten und Pflichten verbunden ist, in vielen Fällen Neuland dar. Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen ersten Überblick über die zu beachtenden Fallstricke, insbesondere die bestehenden Haftungsrisiken und Sorgfaltspflichten, aber auch über die dem Aufsichtsratsmitglied zustehenden Rechte, geben. Dies geschieht auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtsprechung an kommunale Aufsichtsratsmitglieder die gleichen Anforderungen stellt, wie an jedes andere Aufsichtsratsmitglied.

Überblick

Das Aktiengesetz legt wichtige Kompetenzen und Pflichten des Aufsichtsrats fest. Diese finden auch auf die GmbH Anwendung, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Nach der gesetzlichen Verfassung sind dem Aufsichtsrat als wesentliche Aufgaben die Bestellung und Abberufung des Vorstands, der Abschluss, die Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrags zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft, die Kontrolle der Geschäftsführung des Vorstands sowie die laufende Beratung des Vorstands zugewiesen.

Zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats ist die Kontrolle der Legalität, Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung. Zur Erfüllung seiner Aufgaben bedarf der Aufsichtsrat umfassender Informationen, was das Informationsrecht des Aufsichtsrats gewährleistet. Dieses umfasst insbesondere Angelegenheiten der Gesellschaft, rechtliche und geschäftliche Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, geschäftliche Vorgänge beim verbundenen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können, sowie alle von der Gesellschaft geschlossene Verträge und Vermögensobjekte.

Der Aufsichtsrat nimmt seine Aufgaben grundsätzlich als Kollegialorgan durch die Gesamtheit seiner Mitglieder insbesondere durch Beschlussfassungen wahr. Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied stehen die dem Aufsichtsrat als Organ eingeräumten Befugnisse grundsätzlich nicht zu. Jedoch unterliegen die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder kraft ihrer Bestellung organschaftlichen Treuebindungen, die einen festen Bestandteil der Sorgfaltspflichten des Aufsichtsratsmitglieds bilden. Bestandteil dieser Treuepflicht sind insbesondere die Pflicht zur sorgfältigen Wahrnehmung der Organfunktion, die Sorgfaltspflicht sowie die Verschwiegenheitspflicht. Wenn der Aufsichtsrat als Organ oder das einzelne Aufsichtsratsmitglied selbst die ihm jeweils übertragenen Aufgaben nicht mit der entsprechenden Sorgfalt erfüllt oder die vorgenannten Pflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß einhält, kann es zu einer Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds kommen. Grundsätzlich gilt, dass unabhängig davon, auf welche Weise und durch wen das Aufsichtsratsmitglied bestellt wurde, es an Weisungen nicht gebunden ist. Ob eine Durchbrechung dieses Grundsatzes bei kommunalen Gesellschaften besteht, wird in dem Abschnitt „Weisungsrecht der Gemeinde“ erläutert.

Verschwiegenheitspflicht

Nach dem Aktiengesetz sind Aufsichtsratsmitglieder zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Angaben, vertrauliche Berichte und Geheimnisse, die ihnen während ihrer Aufsichtsratstätigkeit bekannt geworden sind, sowie zur Verschwiegenheit hinsichtlich vertraulicher Beratungen verpflichtet. Dennoch gehen neue Mandatsträger in kommunalen Aufsichtsräten mitunter davon aus, dass ihre öffentlich-rechtliche Stellung uneingeschränkte Informations- und Mitteilungsrechte gegenüber der Gemeindevertretung bzw. dem Gemeinderat verkörpert. Es kollidieren somit bundesrechtliches Gesellschaftsrecht und landesrechtliches Kommunalrecht.

Während der obligatorische Aufsichtsrat der Verschwiegenheitspflicht ohne Vorbehalte unterliegt, unterfällt der fakultative Aufsichtsrat der Verschwiegenheitspflicht, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt. Unter obligatorischem Aufsichtsrat versteht man insbesondere den Aufsichtsrat einer kommunalen Aktiengesellschaft und solche, die aus Gründen der Mitbestimmung zwingend zu implementieren sind (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG). Unter fakultativem Aufsichtsrat versteht man insbesondere den Aufsichtsrat einer kommunalen, nicht zwingend mitbestimmten GmbH. Somit unterliegen von der Kommune entsandte Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich der gleichen strengen Verschwiegenheitspflicht wie andere Aufsichtsratsmitglieder (Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 592).

Jedoch bleibt die Frage, ob die Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsratsmitglieder gerade auch gegenüber Organen der Gemeinde, z. B. gegenüber der Gemeindevertretung, gilt. Teilweise wird vertreten, dass aus den weit reichenden Gesellschafterrechten auf Information folgt, dass in kommunalen GmbHs gegenüber der Gemeindevertretung keine Verschwiegenheitspflicht bestünde (Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 52 Rn. 29; Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566; Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 592).

Unseres Erachtens sind jedoch die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten auch für kommunale Aufsichtsratsmitglieder zwingend, da die gesellschaftsrechtlichen Regelungen gegenüber kommunalrechtlichen Vorschriften vorrangig sind und die Kommune sich ja bewusst für die GmbH als Rechtsform entschieden hat (BGH, Urt. v. 29. 01. 1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36 S. 296, 306 = DB 1962, 298).

Eine Auflockerung der Verschwiegenheitspflicht enthält das Aktiengesetz lediglich für von Gebietskörperschaften in den Aufsichtsrat gewählte oder entsandte Aufsichtsratsmitglieder, wonach diese im Rahmen ihrer Berichterstattung gegenüber der Gebietskörperschaft zur Offenlegung der von ihnen im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit bekanntgewordenen Umstände verpflichtet sind. Dies bezieht sich aber nur auf die nach GO erforderlichen Berichte, z. B. den Beteiligungsbericht.

Haftung

Aufsichtsratsmitglieder haben ihr Amt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds zu erledigen. Folglich gilt ein objektivierter Verschuldensmaßstab für alle Aufsichtsratsmitglieder. Nach der Rechtsprechung hat das Aufsichtsratsmitglied für die Sorgfalt einzustehen, die von einem durchschnittlichen Aufsichtsratsmitglied erwartet werden kann (BGH, E. v. 15. 11. 1982, AG 1983, 133).

Wer diese Pflicht schuldhaft verletzt, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Das Verschulden wird vom Gesetz vermutet, so dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied bei einem objektiven Pflichtverstoß darzulegen hat, dass ein Verschulden nicht vorliegt. Darüber hinaus ist zu beachten, dass diese Beweislastumkehr sich nicht nur auf das Verschulden selbst, sondern auch auf die Pflichtwidrigkeit bezieht. Allerdings führt nicht jeder Eintritt eines Schadens der Gesellschaft damit unmittelbar zu einer Umkehr der Beweislast. Eine Entlastungspflicht durch das Aufsichtsratsmitglied kann nämlich erst dann verlangt werden, wenn die Gesellschaft konkret darlegen kann, dass der eingetretene Schaden auf einer Pflichtverletzung des Aufsichtsrats beruhen könnte (BGH, Urt. v. 04. 11. 2002 – II Z 224/00; AG 2003, 381).

Die vorrangig zu beachtende Sorgfaltspflicht des Aufsichtsratsmitglieds ist die Überwachung des Vorstands und daran anknüpfend dessen Führungsentscheidungen. Überwachungsmaßstab hierbei sind die Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung durch den Vorstand. Pflichtwidriges Handeln ist deshalb insbesondere dann gegeben, wenn der Aufsichtsrat drohende Rechtsverletzungen nicht verhindert oder ein funktionierendes Berichtswesen, verbunden mit einem Risikomanagement- und Compliancesystem, nicht vorhanden ist. Im Rahmen der Überprüfung der Zweckmäßigkeit ist die Business Judgement Rule von besonderer Bedeutung, die nicht nur dem Vorstand, sondern auch dem Aufsichtsrat einen weiten Ermessensspielraum zubilligt. Mithin scheidet eine Haftung des Aufsichtsratsmitglieds aus, wenn dieses auf Grundlage einer angemessenen Informationslage die mit einem Geschäft zusammenhängenden Chancen und Risiken selbst sorgfältig ermittelt und abgewogen hat (BGH, Urt. v. 06. 11. 2012 – II ZR 11/12, AG 2013, 90).

Liegen keine besonderen Umstände vor, wird das Aufsichtsratsmitglied seiner bestehenden Informationspflichten bereits damit gerecht, dass es die regelmäßig erstatteten Vorstandsberichte seiner Entscheidung zu Grunde legt. Um der bestehenden Überwachungspflicht umfassend gerecht werden zu können, ist für wichtige Geschäftsführungsmaßnahmen ein Zustimmungsvorbehalt einzurichten.

Eine Haftung des Aufsichtsratsmitglieds setzt natürlich eine individuelle Pflichtverletzung voraus. Ausreichend ist es aber nicht, sich bei einer als problematisch erkannten Entscheidung lediglich mit Nein zu stimmen oder sich seiner Stimme zu enthalten. Vielmehr ist es erforderlich, seinen eigenen Standpunkt darzulegen und beurteilungsrelevante Informationen weiterzugeben. Jedes Aufsichtsratsmitglied ist angehalten, nach besten Kräften an der Aufgabenerledigung durch den Aufsichtsrat mitzuwirken. Folgende Dinge können hierbei dienlich sein: (rechtzeitige) Einberufung von Sitzungen, sofern als nötig erkannt, regelmäßige Teilnahme an und sorgfältige Vorbereitung auf die Sitzungen, um eine hinreichende Urteilsbildung im Gremium sicherstellen zu können. Sollte das Aufsichtsratsmitglied bei einer für sie unvertretbaren Entscheidung überstimmt werden, ist es anzuraten, seine Ablehnung des Beschlusses ausdrücklich zu Protokoll zu geben für spätere Beweiszwecke (Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, § 13 Rn. 999 m. w. N.).

Nach den Gemeindeordnungen (bspw. GO NRW) werden gemeindliche Vertreter in einem Aufsichtsrat i. d. R. von der Haftung freigestellt, sofern sie den Schaden weder vorsätzlich noch grob fahrlässig herbeigeführt haben. Sollte das durch die Gemeinde entsendete Aufsichtsratsmitglied nach Weisung des Rates gehandelt haben, entfällt sogar für diese Fälle die Haftung. Folglich hat das gemeindlich bestellte Aufsichtsratsmitglied gegen die Gemeinde einen Anspruch auf Freistellung, sofern ihm – abgesehen von dem Fall der Weisung – nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Er bezieht sich sowohl auf die Haftbarmachung von Schäden der Gesellschaft (Innenhaftung) als auch von Dritten (Außenhaftung).

Zur Eindämmung des Haftungsrisikos ist in der Praxis der Abschluss einer Directors‘ and Officers (D&O)-Versicherung in Form einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung weit verbreitet.

Versichert sind Haftpflichtansprüche der Gesellschaft und Dritter, Versicherungsnehmer ist grundsätzlich die Gesellschaft. Aber durch die zahlreichen Einschränkungen, die in der Regel vereinbart werden, schließt eine D&O-Versicherung längst nicht das gesamte mögliche Haftungsspektrum ein. So genügt meist bereits das wissentliche Abweichen von Gesetzen, Verordnungen, Satzungen, aber auch Beschlüssen, Vollmachten und Weisungen für den Ausschluss, auch wenn man hierdurch der Gesellschaft nutzen wollte (Kiethe, BB 2003, 537, 541 f. m. w. N.). Darüber hinaus werden bestimmte Risiken oft ausgeschlossen (Umweltschäden, Produkthaftung, Ansprüche aus der Innenhaftung) und eine Haftungsobergrenze vereinbart. Eine weitere, erhebliche Einschränkung kann sich aus dem zeitlichen Geltungsbereich des Versicherungsschutzes ergeben. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass ein vollständiger Regressverzicht ohne fühlbaren Selbstbehalt, dem im deutschen Recht verankerten Charakter der Organhaftung zuwiderlaufen würde. Die mit der Haftungsdrohung verbundene Präventivwirkung würde hiermit erheblich eingeschränkt. Zwar schreibt das Gesetz im Gegensatz zu Vorständen einen angemessenen Selbstbehalt nicht zwingend vor, jedoch wird dieser vom Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK; siehe aktuelle Fassung des DCGK, Ziffer 3.8 Abs. 3) sowie vom Public Corporate Governance Kodex des Landes Nordrhein-Westfalen (PCGK NRW; siehe aktuelle Fassung des PCGK, Ziffer 4.) empfohlen.

Weisungsrecht der Gemeinde

Das Vorliegen einer Weisungsmöglichkeit des Rates gegenüber von der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde entsandten Aufsichtsratsmitglieder ist bspw. nach der GO NRW Voraussetzung für die Beteiligung einer Gemeinde an einer GmbH. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind an die Beschlüsse des Rates gebunden. Die Gemeindeordnung sieht jedoch ausdrücklich vor, dass eine Weisungsgebundenheit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder durch bundesrechtliche Regelungen des Gesellschaftsrecht überlagert werden kann. Das Gesellschaftsrecht regelt ausdrücklich eine Weisungsfreiheit aller Aufsichtsratsmitglieder. Kommunalrecht und Bundesrecht kollidieren demnach auch im Rahmen der Frage der Weisungsgebundenheit kommunaler Aufsichtsratsmitglieder.

Bei Gesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat ist die Vereinbarung eines Weisungsrechts unzulässig. Hier kann nur mittels Beschluss der Gesellschafterversammlung Einfluss auf den Aufsichtsrat genommen werden. Für Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urt. v. 31. 08. 2011 – 8 C 16.10, ZIP 2011, 2054) entschieden, dass kommunale Gremien gegenüber kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern einer Gesellschaft, an der die Gemeinde mehrheitlich beteiligt ist, nicht nur dann weisungsbefugt sind, wenn dies im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich geregelt ist, sondern auch dann, wenn im Gesellschaftsvertrag eine ausdrückliche Regelung hierzu fehlt. Denn das Nichtvorhandensein einer solchen ausdrücklichen Regelung führe zu einer auslegungsbedürftigen Lücke der Satzung. Diese auslegungsbedürftige Lücke sei mit der kommunalrechtlichen Weisungsgebundenheit so auszulegen, dass §§ 108 Abs. 5 Nr. 2, 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gelten würden. Dem ist entgegenzuhalten, dass durch diese Wertung der Lehre des BGHs vom Vorrang des Gesellschaftsrechts nicht ausreichend Rechnung getragen wird. Auch insoweit ist festzustellen, dass die Kommune sich bewusst für die GmbH als Rechtsform entschieden hat und sie sich deshalb nicht die „Rosinen“ der beiden Rechtsgebiete herauspicken kann. (Mit guten Argumenten gegen eine Weisungsgebundenheit siehe Lutter, in: ZIP 2007, 1991).

Zusammenfassung

Die näher dargestellten Themenbereiche sind die in der Praxis am häufigsten diskutierten Fragen und stellen die neuen Mandatsträger regelmäßig vor Schwierigkeiten bei der Wahrnehmung ihres Mandats. Nicht zuletzt aufgrund der möglichen Haftungsfolgen sollten sich neue Mandatsträger frühzeitig mit ihren Rechten und Pflichten vertraut machen. Denn nur ein Aufsichtsratsmitglied, welches seine Rechte und Pflichten kennt, kann das Mandat auch gewissenhaft und mit der nötigen Sorgfalt ausüben.