Wie verfassungswidrig war die Hessenwahl?

Die Abstimmung über die personelle Besetzung des Landtags in Hessen fand am 28. Oktober 2018 statt. Das endgültige Wahlergebnis lag aber – warum auch immer – fast drei Wochen später, erst am 16. November 2018 auf dem Tisch. Das ist kein bloßer Schönheitsfehler. Offenbar ist das Wahlsystem so kompliziert, dass auch die Wahlhelfer damit ihre Probleme haben. Wie auch immer, Einspruch gegen die Wahl kann nur innerhalb einer Frist von einem Monat nach Bekanntgabe des amtlichen Endergebnisses erhoben werden. Das war am 16.11.2018 der Fall. Die Zeit wird also knapp, für diejenigen, die sich mit dem Gedanken tragen, die Landtagswahl auf dem Rechtsweg zu Fall zu bringen. Gründe dafür gibt es mehr als genug.

Insgesamt sind 137 Abgeordnete in den hessischen Landtag eingezogen, 55 über die Wahlkreis-Stimmen und 55 über die Landesstimmen. Das alleine widerspricht schon dem Grundsatz der gleichen Wahl. Der Landtag hat in normaler Besetzung nur 110 Plätze. Und was noch viel schwerer wiegt: Es gibt nur 55 Wahlkreise, in denen eine unmittelbare Wahl der Volksvertreter möglich ist, wie sie Art. 28 Grundgesetz auch für Landtagswahlen verlangt. Der verbleibende Rest von 82 Listenplätzen wurde nicht direkt, sondern indirekt über die starren Landeslisten gewählt, aus denen die Wähler keine unmittelbare Auswahl treffen konnten. Es gibt also keinen Zweifel, das hessische Landeswahlgesetz ist aus mehreren Gründen verfassungswidrig. Wie allgemein bekannt, steckt jedoch der Teufel im Detail. Das soll nachfolgend näher beleuchtet werden.

Das Stimmensplitting widerspricht der personalisierten Verhältniswahl

Die gespaltene Abstimmung mit der Wahlkreis- und der Landesstimme, also das Stimmensplitting, widerspricht dem Verfahren der personalisierten Verhältniswahl, und zwar fundamental. Es ist die Hauptursache für die 8 Überhangmandate, die 19 nachgeschobene Ausgleichsmandate nach sich ziehen und zusammengenommen eine Aufblähung des Landtages um 27 Sitze bewirken. Wird ein Abgeordneter mit beiden Stimmen also zweimal gewählt, entsteht daraus am Ende ein Mandat. Werden beide Stimmen voneinander getrennt, sind es zwei Mandate: eines aus den Erststimmen, das andere aus den von den Erststimmen systemwidrig abgetrennten Zweitstimmen. Das Stimmensplitting ist eine flagrante Missachtung der personalisierten Verhältniswahl, wie sie ohne Zweifel auch in Hessen gilt.

Zur Missachtung der personalisierten Verhältniswahl, also zum Stimmensplitting in Hessen ergibt sich in Worten ausgedrückt für 2018 das folgende Bild:

Erststimmen-Überhang:

• 66.452 CDU-Erststimmen-Wähler geben der CDU nicht die Landesstimme (Zweitstimme);
• 99.970 SPD-Erststimmen-Wähler geben der SPD nicht die Listenstimme.

Zweitstimmen-Überhang:

• 52.606 Zweitstimmen-Wähler der Grünen gaben dem örtlichen Direktkandidaten ihrer Partei nicht die Wahlkreis-Stimme (Erststimme);
• 16.478 AfD-Zweitstimmen-Wähler stimmen mit der Wahlkreis-Stimme nicht für den Kandidaten der AfD;
• 10.537 FDP-Zweitstimmen-Wähler geben dem Wahlkreis-Bewerber der FDP nicht die Erststimme.
• 16.669 Wähler der Linken gaben der Partei nur Landesstimme, nicht aber die Wahlkreisstimme.

Ohne gespaltene Abstimmung würden sich die Wahlkreis-Stimme und die Landesstimme im Gleichschritt bewegen und deshalb, wenn überhaupt, nur sehr wenige Überhänge entstehen. Es gibt aber insgesamt 166.422 Erstimmen-Überhänge und insgesamt 96.290 Zweitstimmen-Überhänge, die den „paso doble“ des dualen Wahlsystems mit zwei Stimmen auf beiden Seiten aus dem Tritt bringen und hauptursächlich zu sog. „Überhängen“ führen.

Überhangmandate sind eine Fata Morgana

„Überhänge“ können keine überzähligen und damit unzulässigen Direktmandate sein, wie landauf landab irrtümlich behauptet wird. Der Landtag in Wiesbaden hat in normaler Besetzung 110 Mitglieder, aufgeteilt in 55 Direktmandate und 55 Listenplätze. Wie schon gesagt sind aber 137 Abgeordnete in das Parlament des Landes eingezogen. Das waren 27 mehr als bei normaler Besetzung, ein Zuwachs also von weit mehr als 10 Prozent über normal. Das hat es in Hessen in dieser Größenordnung bisher noch nie gegeben. Doch die Zahl der 55 Direktmandate ist konstant, d.h. unveränderlich. Und gewählt ist gewählt. Die Erststimme ist nicht schlechter als die Zweitstimme. Überzählige Direktmandate, die einem mit den Erststimmen gewählten Abgeordneten in Wahrheit gar nicht zustehen, die gibt es einfach nicht. Gäbe es sie, müssten die betroffenen Mandatsträger mit überzähligem Direktmandat dem Landtag fernbleiben. Gibt es sie nicht, dann fehlt die Rechtsgrundlage für den nachgeschobenen Mandatsausgleich.

„Überhangmandate sind (…) keine Direktmandate, sondern Listenmandate.“ Vgl. Ralph Backhaus, Marburg Law Review (ML) 1/2015, S. 18 ff. (20 und 22): „Die Überhangmandate vor dem Bundesverfassungsgericht“. Ähnlich zuvor schon Hans Meyer: „Die Zukunft des Bundestagswahlrechts“, 2010, S. 44. Besonders ausführlich im Internet: Hettlage: „Die verkannte Rechtsnatur der Überhangmandate“ https://www.europolis-online.org/wp-content/uploads/2018/06/BeitrReNatur_Hettlage.pdf. Nicht nur das Schrifttum, sondern auch die vier unterlegen Richter in der berühmten „vier-zu-vier-Grundsatzentscheidung“ zu den Überhangmandaten (BVerfG v. 10.4.1997, BVerfGE 95,335) vertraten diese Position. Wie man jedoch einräumen muss, ist sie nicht leicht zu durchschauen und deshalb auch nicht die herrschende Meinung.

Die „Katze im Sack“ wählen

Leichter zu durchschauen ist dagegen, dass es 55 Direktmandate gibt, keines weniger und vor allem keines mehr. Zieht man sie von dem Endergebnis der Landtagswahl ab, das der Wahlleiter mit 137 Mandaten beziffert, dann verbleibt ein Rest von 82 Listenplätzen, die gar nicht mit beiden Stimmen, sondern nur mit einer Stimme, nämlich der Landes- oder Zweitstimme gewählt werden können. Sie werden nicht nach den Grundsätzen der unmittelbaren Personenwahl in Wahlkreisen, sondern mittelbar über die starren Landeslisten der Parteien gewählt. Die Wähler können aus den Listen keine persönliche Auswahl treffen. Das ist mit dem Grundsatz der unmittelbaren Wahl unvereinbar. Hier wird der Parteienwille über den Wählerwillen gestellt. Auch hat das Verfassungsgericht in der Nachrücker-Entscheidung vom 26.2.1997 (BVerfGE 97, 317 [323]) festgehalten: „Eine bloße Parteienwahl schließt die Verfassung aus.“

Die hessische Landtagswahl ist eine sog. „Grabenwahl“. 55 Abgeordnete gelangen nach den Grundsätzen der Personenwahl in 55 Wahlkreise unmittelbar in den Landtag. Beim verbleiben Rest ist das nicht möglich. Es gibt also zwei grundverschiedene Wege in den Landtag. Dem steht Art. 28 Grundgesetz entgegen. Dort heißt es schwarz auf weiß: „In den Ländern (…) muss das Volk eine Vertretung haben, die aus (…) gleichen (…) Wahlen hervorgegangen ist.“ Es kann nicht sein, dass es 55 unmittelbar gewählte Mandatsträger gibt, 82 Abgeordnete aber auf einem ganz anderen Weg nur zu mittelbar gewählten Volksvertretern werden. Eine solche Wahl ist ­­– in weiten Teilen – weder unmittelbar noch ist sie gleich.

Souverän des Staates sind nicht die Parteien, und zwar auch dann nicht, wenn es Regierungsparteien sind. Der Souverän des Staates ist allein das Volk. Es drückt seinen Willen in Wahlen aus und entscheidet als Organ, von dem alle Staatsgewalt ausgeht, selbst über die personelle Besetzung des Landtages. Niemand ist befugt, die unmittelbare Wahl einzuschränken. Haben die Wähler bei der Abstimmung nicht das letzte Wort, dann haben sie auch nicht das entscheidende Wort.

Ausgleichsmandate sind Zusatzmandate

In den hessischen Landtag sind nach der Wahl v. 28.10.2018 insgesamt 137 Abgeordnete eingezogen, 27 mehr als bei normaler Besetzung Plätze zur Verfügung stehen. Denn es gab 8 sog. „Überhänge“, die gar keine Direktmandate sind. Sie wurden trotzdem ausgeglichen, aber nicht durch 8, sondern durch 19 Ausgleichsmandate. Es widerspricht jeder Logik des Rechts, dass der Ausgleich größer ist als der vermeintlich auszugleichende „Überhang“. Vor allem aber widerspricht es der Souveränität des Volkes, dass 19 Mitglieder des Landtags an der Willensbildung des Parlaments teilnehmen, obwohl es gar keine Nachwahl für die nachträgliche Aufstockung der Mandate gab. Den Ausgleichsmandaten fehlt von vorne herein die demokratische Legitimation.

„Ausgleichsmandate sind Zusatzmandate.“ (Vgl. Strelen in: Scheiber, BWahlG/Kommentar, 9. Aufl. 2013, § 6, Rdnr. 29.) Wer nicht vom Wahlvolk unmittelbar, gleich und frei gewählt wurde, kann kein Abgeordneter sein. Die 19 Abgeordneten, die lediglich ein nachgeschobenes Aufstockungsmandat bekleiden, müssen den Landtag wieder verlassen. Das Volk tut seinen Willen durch Wahlen (…) kund. Wie beim Fußball ist auch bei Wahlen niemand befugt, nachträglich in das Endergebnis einzugreifen, es zu verändern, zu verbessern oder irgendwie auszugleichen.

Tore werden nicht nach dem Spiel ausgerechnet. Tore werden in der Spielzeit geschossen. Ähnlich verhält es sich bei den Wahlen. Mandate werden nicht vom Wahlleiter nachträglich ausgerechnet. Sie werden in der Abstimmung von den Wählern durch Kennzeichnung amtlicher Stimmzettel gewählt. Sowohl die FDP als auch die AfD haben angekündigt, die Gültigkeit der hessischen Landtagswahl anzufechten. – Qui vivra verra. Wer leben wird, wird sehen.