Umstellung der Windenergiesteuerung von der Konzentrations- auf eine reine Positivplanung

Durch das „Wind-an-Land-Gesetz” vom 20.07.2022 wurde ein neues Windenergieplanungsrecht geschaffen und die bislang verbreitete Konzentrationsplanung mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB durch eine reine „Positivplanung” abgelöst. Diese Neuausrichtung der Windenergieplanung hat die Frage nach sich gezogen, welche Plansicherungsinstrumente zum Schutz der neuen Windenergieplanungen zum Einsatz kommen können; insbesondere möchte man eine ungesteuerte Ansiedlung von Windenergieanlagen während des Planungsprozesses vermeiden und die Zulassung neuer Anlagen nach Möglichkeit auf die künftig für die Windenergienutzung vorgesehenen Flächen lenken. Zu diesem Zweck wurde in das Landesplanungsgesetz Nordrhein-Westfalen (LPlG NRW) mit § 36 Abs. 3 LPlG NRW eine gesonderte Plansicherungsoption aufgenommen, an welcher das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in einem Beschluss vom 26.09.2024 (in diesem Heft, Seite …) jedoch grundsätzliche Kritik – u. a. in kompetenzrechtlicher Hinsicht – geübt hat. Gegenwärtig wird daher die Streichung der Vorschrift diskutiert. Mit einer rechtlichen Bewertung des § 36 Abs. 3 LPlG NRW möchte dieser Beitrag hierzu Stellung nehmen.

I. Von der Konzentrations- zur reinen Positivplanung für die Windenergie

Die raumplanerische Steuerung der Windenergienutzung wurde über zwei Jahrzehnte durch die sog. Konzentrationsflächenplanung geprägt, die es mithilfe der in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB festgelegten Ausschlusswirkung erlaubte, Windenergieanlagen auf bestimmte Teile des Außenbereichs zu konzentrieren.¹ Das am 01.02.2023 in Kraft getretene „Wind-an-Land-Gesetz”² hat ein neues Windenergieplanungsrecht geschaffen, das die Länder verpflichtet, bestimmte (Mindest-)Anteile der Landesfläche – sog. Flächenbeitragswerte – für die Windenergienutzung vorzusehen („Windenergieflächenbedarfsgesetz” – WindBG) sowie neue bauplanungsrechtliche Regelungen in § 249 und § 245e BauGB mit sich gebracht hat.³ Die Länder haben die Flächenbeitragswerte durch die Ausweisung sog. Windenergiegebiete (§ 2 Nr. 1 WindBG) zu erfüllen, können hierfür zwischen Raumordnungs-, Flächennutzungs- und Bebauungsplänen wählen und die Flächenbeitragswerte weiter in Teilflächenziele ausdifferenzieren. Wurde das Erreichen des Flächenziels nach § 5 WindBG festgestellt, richtet sich nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB außerhalb der ausgewiesenen Windenergiegebiete die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Windenergieanlagen nicht mehr nach der Außenbereichsprivilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, sondern nach § 35 Abs. 2 BauGB („sonstige Vorhaben”). Diese „Entprivilegierung”⁴ ist aber nach § 249 Abs. 2 Satz 3 BauGB gesetzliche Folge der Flächenzielfeststellung. Die planerische Ausweisung der Windenergiegebiete dagegen soll – in Abkehr von der Konzentrationsplanung – gerade nicht auf einen außergebietlichen Ausschluss zielen, sondern eine reine „Positivplanung” darstellen.⁵ Hiervon verspricht man sich eine Vereinfachung der Planung und größere Rechtssicherheit, da der außergebietliche Ausschluss keiner planerischen Rechtfertigung mehr bedürfe.⁶ Die Neuausrichtung auf eine reine Positivplanung bringt insbesondere auch § 249 Abs. 1 BauGB zum Ausdruck, wonach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf Windenergievorhaben i. S. d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht anzuwenden ist; hierdurch wird für die räumliche Steuerung der Windenergienutzung das Instrument der Konzentrationsplanung ausgeschlossen.⁷

Das Land Nordrhein-Westfalen hat sich für eine Umsetzung der bundesrechtlich vorgegebenen Flächenbeitragswerte – bis zum 31.12.2027 1,1 % und bis zum 31.12.2032 1,8 % der Landesfläche – durch die regionale Raumordnungsplanung entschieden und diese Flächenanteile durch Ziel 10.2-2 des Landesentwicklungsplans Nordrhein-Westfalen (LEP NRW) unter Berücksichtigung der regionalen Verhältnisse auf die Träger der Regionalplanung in den Planungsregionen Arnsberg, Detmold, Düsseldorf Köln und Münster sowie auf den Regionalverband Ruhr heruntergebrochen.⁸ Die Ausweisung der bundesrechtlich geforderten Windenergiegebiete – der LEP NRW spricht gleichsinnig von „Windenergiebereichen” – wird also mit dem raumordnungsplanerischen Festlegungsinstrumentarium vorgenommen; hierfür ordnet Ziel 10.2-2 LEP NRW in Übereinstimmung mit § 2 Nr. 1 lit a WindBG an, die Gebiete für die Nutzung der Windenergie als Vorranggebiete (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ROG) festzulegen.

II. Die Schaffung der Plansicherungsoption in § 36 Abs. 3 LPlG NRW

Die „Entprivilegierung” nach § 249 Abs. 2 BauGB tritt erst ein, wenn in dem jeweiligen Land bzw. jeweiligen Landesteil der Flächenbeitragswert bzw. ein Teilflächenziel erstmals erreicht wird und eine entsprechende Feststellung nach § 5 Abs. 1, 2 WindBG erfolgt; hierfür gesteht das Bundesrecht den Ländern bzw. Planungsträgern eine Umsetzungsfrist bis zum 31.12.2027 zu. Bis zur insoweit konstitutiven Feststellung der Zielerreichung bleibt es zunächst bei der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die zusätzlich durch die in § 2 Satz 2 EEG normierte Abwägungsdirektive zugunsten der erneuerbaren Energien verstärkt werden soll.⁹ Deshalb werden Windenergieanlagen bis zum Eintritt der Entprivilegierung nach § 249 Abs. 2 BauGB auch außerhalb der neuen Windenergiegebiete regelmäßig bauplanungsrechtlich zulässig sein. Zwar wird nach der Überleitungsvorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB, die nach § 27 Abs. 4 ROG auch auf Raumordnungspläne Anwendung findet, die Ausschlusswirkung bisheriger Konzentrationspläne nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für einen Übergangszeitraum aufrechterhalten, um eine unkontrollierte Ansiedlung von Anlagen zu vermeiden.¹⁰ Hierfür müssen diese Pläne jedoch wirksam sein, was angesichts der großen Fehleranfälligkeit der Konzentrationsplanung womöglich nicht der Fall ist.¹¹

Vor diesem Hintergrund wurde in Nordrhein-Westfalen ein ungesteuerter Windenergieausbau befürchtet, der durch vereinzelte Zulassungsentscheidungen ggf. sogar der planerischen Standortwahl vorgreifen und die erst später wirksam werdenden Windenergiegebietsausweisungen obsolet machen könnte.¹² Bestärkt wurde diese Sorge dadurch, dass die in § 15 Abs. 3 BauGB und § 12 Abs. 2 ROG vorgesehenen Plansicherungsinstrumente, welche die früheren Konzentrationsplanungen während des Planverfahrens vor einer Zulassung von Windenergieanlagen außerhalb der vorgesehenen Standorte schützen und somit die beabsichtigte Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sichern konnten, auf die reinen Positivplanungen des neuen Windenergieplanungsrechts keine Anwendung finden können.¹³ Zwar erklärt § 245e Abs. 2 Satz 1 BauGB die an eine auf die Rechtswirkungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerichtete Flächennutzungsplanung anknüpfende Ermächtigung zur Zurückstellung von Baugesuchen für entsprechend anwendbar auf Flächennutzungsplanungen, mit denen die WindBG-Flächenziele erreicht werden sollen; doch gilt diese Überleitungsvorschrift – unabhängig davon, ob sie auch die Sicherung reiner Positivplanungen ermöglicht – erkennbar allein für die Flächennutzungsplanung, nicht dagegen für die Raumordnungsplanung.¹⁴ Für letztere sieht § 12 Abs. 2 ROG das Plansicherungsinstrument der befristeten Untersagung vor, das – im Unterschied zu § 15 Abs. 3 BauGB – nicht auf die Sicherung einer Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beschränkt ist, sondern jegliche künftige Ziele der Raumordnung (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG) schützen kann. § 36 LPlG NRW enthält hierzu in seinen Absätzen 1 und 2 ergänzendes Landesrecht (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG) betreffend Zuständigkeiten und Verfahren. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 ROG kann die Raumordnungsbehörde raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen sowie die Entscheidung über deren Zulässigkeit gegenüber den in § 4 ROG genannten öffentlichen Stellen befristet untersagen, wenn sich ein Raumordnungsplan in Aufstellung befindet und wenn zu befürchten ist, dass die Planung oder Maßnahme die Verwirklichung der in diesem Plan vorgesehenen Ziele der Raumordnung unmöglich machen oder wesentlich erschweren würde. Die befristete Untersagung setzt – ähnlich wie die Zurückstellung von Baugesuchen nach § 15 BauGB – an einem konkreten Planungs- und Genehmigungsverfahren an und begründet gegenüber einer Genehmigungsbehörde ein vorübergehendes Verbot der positiven Zulassungsentscheidung.¹⁵ Die von § 12 Abs. 2 Satz 1 ROG vorausgesetzte Befürchtung mindestens einer erheblichen Erschwerung der Zielverwirklichung ist nur dann gegeben, wenn die in Rede stehende Planung oder Maßnahme in Widerspruch zu dem beabsichtigten Raumordnungsziel steht.¹⁶ Das Vorranggebiet, das bei den neuen regionalen Windenergieplanungen zum Einsatz kommen soll (vgl. § 2 Nr. 1 lit. a WindBG und Ziel 10.2-2 LEP NRW), ist allerdings nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ROG dadurch gekennzeichnet, dass es allein darauf gerichtet ist, innergebietlich die als „vorrangig” festgelegten raumbedeutsamen Funktionen oder Nutzungen gegen andere, konkurrierende Nutzungsinteressen zu sichern; es entfaltet aber keine außergebietliche Ausschlusswirkung. Jedenfalls auf den ersten Blick kann daher die Verwirklichung eines Vorranggebiets Windenergie durch die Zulassung von Windenergieanlagen außerhalb des Gebiets nicht i. S. d. § 12 Abs. 2 Satz 1 ROG unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden.¹⁷

Die Unergiebigkeit des Bundesrechts für die Sicherung der neuen regionalen Windenergieplanungen war zunächst Anlass zur Aufnahme eines Raumordnungsziels in den Landesentwicklungsplan, welches die „Steuerung der Windenergienutzung im Übergangszeitraum” gewährleisten sollte.¹⁸ Ziel 10.2-13 LEP NRW ordnet in seinem Absatz 1 an, der „Zubau von Windenergieanlagen” erfolge in Nordrhein-Westfalen künftig in Windenergiebereichen i. S. d. Ziels 10.2-2 sowie auf Sonderbauflächen, in Sondergebieten und mit diesen vergleichbaren Ausweisungen in Flächennutzungsplänen und Bebauungsplänen. Absatz 4 des Ziels 10.2-13 LEP NRW stellt den Bezug zur raumordnungsrechtlichen Untersagung her und lässt damit die Regelungsintention der Festlegung erkennen: „Außerhalb dieser Flächen widerspricht der Zubau in der Übergangszeit dem Steuerungsziel, soweit dieses nicht anderweitig gewahrt ist. Einem raumbedeutsamen Anlagenzubau außerhalb der vorbezeichneten Gebiete soll während des Übergangszeitraums im begründeten Einzelfall jeweils mit Maßnahmen des Raumordnungsrechts (§ 12 ROG, § 36 LPlG NRW) begegnet werden.” Der Widerspruch zu Ziel 10.2-13 LEP NRW, der in einer außergebietlichen Zulassung von Windenergieanlagen zu sehen ist,¹⁹ ist Anknüpfungspunkt für die Untersagung nach § 12 ROG und § 36 LPlG NRW, wobei es sich allerdings nicht um eine befristete Untersagung i. S. d. § 12 Abs. 2 ROG, sondern um eine unbefristete Untersagung i. S. d. § 12 Abs. 1 ROG handelt, weil das Ziel 10.2-13 LEP NRW nicht während seines Aufstellungsprozesses, sondern nach seinem Inkrafttreten geschützt werden soll. Die unbefristete Untersagung nach § 12 Abs. 1 ROG ist zwar kein Plansicherungsinstrument im engeren Sinne, da sie nicht die künftige Planung schützen soll, sondern ein Aufsichtsmittel zur (zusätzlichen) Sicherstellung der (gesetzlichen) Zielbindung und des Planvollzugs ist;²⁰ doch fungiert sie im Zusammenspiel mit Ziel 10.2-13 LEP NRW für den Übergangszeitraum als Instrument zur Sicherung der neuen Windenergieplanungen.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land-Nordrhein-Westfalen hat allerdings – noch vor dem Inkrafttreten der betreffenden LEP-Änderung – Zweifel an der Rechtmäßigkeit und Beachtlichkeit des Ziels 10.2-13 LEP NRW geäußert:²¹ Die Festlegung vollziehe den bundesrechtlichen Paradigmenwechsel von der Konzentrationsplanung mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zur reinen Positivplanung nicht nach; über § 245e Abs. 1 BauGB hinaus könnten neue Windenergieplanungen keine Ausschlusswirkung entfalten. Die Raumordnungsplanung des Landes dürfe nicht durch Festlegung von „Zielen” von den maßgeblichen bauplanungsrechtlichen Vorschriften abweichende Bestimmungen treffen; dies käme einer kompetenzwidrigen „Selbstermächtigung” gleich.²²

In Reaktion auf die Kritik an dem landesplanerischen Ansatz wurde mit § 36 Abs. 3 LPlG NRW durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes Nordrhein-Westfalen vom 28.05.2024²³ eine gesetzliche Regelung geschaffen, die eine Sicherung der gegenwärtig zur Erfüllung der WindBG-Flächenziele betriebenen regionalen Windenergieplanungen ermöglichen und mit deren Hilfe einer ungesteuerten Zulassung von Windenergieanlagen im Übergangszeitraum entgegengewirkt werden sollte. Nach § 36 Abs. 3 Satz 1 LPlG können die Bezirksregierungen die Genehmigungsbehörde im Einzelfall anweisen, die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Windenergievorhabens i. S. d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auszusetzen, wenn sich ein Raumordnungsplan in Aufstellung befindet, um den Flächenbeitragswert im Sinne des § 3 Abs. 1 WindBG oder ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel zu erreichen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird.

Der Landesgesetzgeber wollte mit dieser Regelung die in § 245e Abs. 2 und § 15 Abs. 3 BauGB formulierten Anforderungen an die Plansicherung „wertungsgemäß” auf das Landesplanungsrecht übertragen. Er stützte § 36 Abs. 3 LPlG NRW auf seine Befugnis zur Abweichungsgesetzgebung im Bereich der Raumordnung nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG. Die vonseiten des Oberverwaltungsgerichts an Ziel 10.2-13 LEP NRW geäußerte kompetenzrechtliche Kritik sei „hier nicht einschlägig”.²⁴ Denn § 36 Abs. 3 LPlG NRW treffe keine Aussage über die endgültige raumordnerische Zulässigkeit einer Windenergieanlage, sondern normiere lediglich ein Sicherungsinstrument zur (vorübergehenden) Verfahrensaussetzung. Diese Verfahrensaussetzung solle es den Bezirksregierungen ermöglichen, sicherzustellen, dass die zur Erreichung der Flächenziele erforderlichen Regionalplanungen aufgenommen und zu Ende geführt werden können, ohne dass diese Planungen durch die Genehmigung von Anlagen an dafür nicht vorgesehenen Standorten vereitelt oder erschwert werden kann. Eine solche Beeinträchtigung der Planung sei „in der Regel” gegeben, „wenn sich das Vorhaben außerhalb von in den Entwürfen der Regionalplanungen vorgesehenen Windenergiegebieten befindet”.²⁵ Ohne das Sicherungsinstrument des § 36 Abs. 3 LPlG NRW befürchtete der Landesgesetzgeber „erhebliche Schwierigkeiten bei der Identifikation und Abwägung der Windenergiegebiete, weil sich die Beurteilungsgrundlagen durch neue Vorhabenzulassungen parallel zum Planaufstellungsverfahren fortlaufend ändern würden.” Nur die Aussetzungsmöglichkeit könne gewährleisten, dass die Regionalplanverfahren innerhalb des angestrebten Zeitraums abgeschlossen werden können und nicht durch notwendige Umplanungen während des laufenden Verfahrens aufgrund eines ungesteuerten Anlagenzubaus verzögert werden.²⁶

Den gesamten Beitrag lesen Sie in unseren NWVBl. Heft 3/2025.