Sicherungshaft für »islamistische Gefährder«

Der Fall des »islamistischen Gefährders« und späteren Terroristen Anis Amri hat eine lebhafte politische und juristische Debatte ausgelöst. Hätte er als vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer nicht in Abschiebehaft genommen und damit die Tat verhindert werden können? Dieser Fragestellung möchte der Verfasser nachfolgend unter Berücksichtigung der öffentlich zugänglichen Fakten (Vgl. hierzu Chronologie des BMI) des Falles nachgehen. Angesichts dieser Einschränkung müssen die Überlegungen zunächst als »vorläufige« bezeichnet werden!

Rechtliche Voraussetzungen der Anordnung der Abschiebehaft

Ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer ist nach § 58 AufenthG abzuschieben, wenn eine freiwillige Ausreise nicht erfolgt (vgl. hierzu für den Fall der Ablehnung eines Asylantrages: Gall, Asylrecht – Was passiert nach der Ablehnung des Asylantrags? in: BWGZ vom 30.04.2015). Mit der Abschiebung wird somit mit den Mitteln des Verwaltungszwanges ein unrechtmäßiger Aufenthalt beendet. Auf richterliche Anordnung kann ein Ausländer zur Sicherung der Abschiebung unter den in § 62 Abs.3 Satz 1 AufenthG genannten Bedingungen in Sicherungshaft genommen werden. Die Sicherungshaft kann bis zu sechs Monaten angeordnet und in Fällen, in denen der Ausländer seine Abschiebung verhindert, um höchstens zwölf Monate verlängert werden (§ 62 Abs. 4 Satz 2 und 3 AufenthG). Die Sicherungshaft ist unzulässig, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG).

Als Ultima Ratio ist die Abschiebehaft nach § 62 Abs. 1 Satz 2 AufenthG allerdings nur zulässig, wenn die Sicherung der im Einzelfall erforderlichen Abschiebung nicht durch ein milderes, ebenfalls ausreichendes anderes Mittel erreicht werden kann (vgl. hierzu bereits die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ 75, 375, 382; 98, 109, 112). Als andere Mittel im Sinne dieser Vorschrift sind beispielhaft die Wohnsitzauflage oder die Meldeauflage zu nennen.

Zum Begriff des »Gefährders«

Eine Legaldefinition dieses Begriffes aus dem Bereich der Gefahrenabwehr gibt es nicht. Nach Auffassung des Bundesinnenministeriums ist eine gesetzliche Verankerung auch nicht erforderlich (vgl. die schriftliche Antwort des StS  Dr.  August Hanning vom 21.11.2006 auf eine Anfrage des Abgeordneten Neskovic (Linke) BTDr. 16/3570 S. 6). Der Begriff wird von den Sicherheitsbehörden bundeseinheitlich wie folgt definiert: »Ein Gefährder ist eine Person, bei der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie politisch motivierte Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere solche im Sinne des § 100a der Strafprozessordnung (StPO), begehen wird.«

Die Polizeibehörden verwenden ein achtstufiges Prognosemodell zur Einschätzung der Gefahr; bei Stufe 1 ist mit dem Eintritt eines gefährdenden Ereignisses zu rechnen, während dieses bei Stufe 8 ausgeschlossen werden kann.

Bei Gefährdern handelt es sich somit nicht um einer Straftat Verdächtige oder gar um Straftäter, sondern um Personen »bei denen man zwar mit Straftaten rechnet, für deren Begehung es aber keine konkreten Verdachtsmomente gibt« (Bertrams, Die Grenze des Handelns auf Verdacht (Gastkommentar), in: Frankfurter Rundschau vom 13.01.2017 (Michael Bertrams war von 1994 bis 2013 Präsident des Verfassungsgerichtshofs für das Land Nordrhein-Westfalen). Oder anders ausgedrückt: Gefährder ist »also jemand, dem man einen terroristischen Anschlag zutraut« (so Der Spiegel 2/17 S. 13 f.)!

Aufgrund der Tatsache, dass der Begriff Gefährder als »Arbeitsbegriff der Polizei« in keinem Gesetz steht und als zu pauschal und schwammig bezeichnet wird, sieht er sich insbesondere der Kritik der veröffentlichten Meinung ausgesetzt (vgl. paradigmatisch Der Spiegel 3/2017 S. 6).

Schlussfolgerungen für den Fall Anis Amri

Unter Beachtung obiger Ausführungen und der öffentlich bekannten Umstände des Falles komme ich im Fall Anis Amri zu folgender vorläufigen Einschätzung:

Bei Anis Amri handelt es sich, nach allem was wir wissen, um einen ausreisepflichtigen Ausländer nachdem sein Asylantrag abgelehnt wurde.

Der oder in diesem Falle den wechselnden und jeweils zuständigen Ausländerbehörden war bekannt oder hätte bekannt sein müssen, dass Anis Amri mit falschen Identitäten unterwegs war und mehrfach die Aufenthaltsorte wechselte. Dies allein hätte nicht nur nach Auffassung des Verfassers ausreichen müssen, um einen Antrag auf Sicherungshaft durch eine Ausländerbehörde beim zuständigen Gericht wegen Fluchtgefahr zu begründen (vgl. §  62 Abs.  3 Ziff.  5 in Verbindung mit §  2 Abs.  14 AufenthG). Offensichtlich wurde auch nicht von allen beteiligten Ausländerbehörden ausreichend geprüft, ob bspw. durch eine Abschiebeanordnung mit entsprechenden Meldeauflagen etc. ein zur Vermeidung der Abschiebung milderes, aber ausreichendes aufenthaltsrechtliches Mittel hätte angeordnet werden können.

Im Falle Anis Amri wird gegen die Anordnung der Abschiebehaft durch das zuständige Gericht eingewandt, dass seine Identität nicht feststand und er auch mangels ausreichender Reisedokumente nicht innerhalb der Frist nach §  62 Abs.  3 Satz  3 AufenthG hätte nach Tunesien abgeschoben werden können. Diesem Einwand kann ohne vollständige Kenntnis des Sachverhaltes nicht ohne Weiteres begegnet werden. Andererseits ist darauf hinzuweisen, dass er in Ravensburg zur Sicherung der Abschiebung kurzzeitig inhaftiert war, aber freigelassen werden musste, da die damals zuständige Ausländerbehörde des Kreises Kleve aus vorstehend genanntem Grund keinen Antrag auf Anordnung der Abschiebehaft gestellt hatte (vgl. für viele Medienberichte u. a. Welt am Sonntag, vom 22.o1.2017 S. 11ff. und Der Spiegel 3/17 S.  24  ff.). Allerdings haben, soweit bekannt, die tunesischen Behörden durchaus mit den deutschen kooperiert, da offenbar Passersatzpapiere für Anis Amri unmittelbar nach dem Attentat in Berlin eingetroffen sein sollen (vgl. hierzu Chronologie des BMI, Frankfurter Rundschau vom 21.01.2017 und das Interview des Bundesinnenministers in: Der Spiegel 5/2017 S.  32.).

Bleibt festzuhalten, dass mangels eines Antrages einer Ausländerbehörde keinem Gericht die Möglichkeit eingeräumt worden war, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Abschiebehaft bzw. die jeweilige Behördenauffassung hierzu zu überprüfen.

Soweit bekannt, soll die Ausländerbehörde im Kreis Kleve beim nordrhein-westfälischen Innenministerium hingegen angeregt haben, den § 58a AufenthG anzuwenden. Das Ministerium sei der Anregung nicht gefolgt.

Nach § 58a Abs. 1 AufenthG kann die oberste Landesbehörde oder unter bestimmten Bedingungen auch der Bundesinnenminister (§  58a Abs.  2 S.  1 AufenthG) aufgrund einer auf Tatsachen gestützten Prognose zur Abwehr einer besonderen Gefahr der Sicherheit für die Bundesrepublik Deutschland oder einer terroristischen Gefahr ohne vorherige Abschiebungsandrohung eine sofort vollziehbare Abschiebungsanordnung erlassen.

Der nordrhein-westfälische Innenminister Jäger wies am 05.01.2017 in der Sitzung des Innenausschusses des Landtags von NRW daraufhin, dass eine solche Anordnung wegen fehlender Identitätsfeststellung und mangels fehlender Passersatzpapiere ohnedies nicht hätte vollzogen werden können. Außerdem hätten nach Feststellung der am »Gemeinsamen Terrorabwehrsystem (GTAZ)« beteiligten Sicherheitsbehörden die vorhandenen Tatsachen nicht ausgereicht, »um die hohen rechtlichen Anforderungen zu erfüllen«.
Auch weitere Prüfungen führten wohl zur Einschätzung, dass die von Anis Amri ausgehende Gefahr auf dem oben genannten Prognosemodell mit 5 und damit die Gefahr als »eher unwahrscheinlich« eingeschätzt wurde. Somit liege, so die damalige Einschätzung, eine »akute Gefährdungslage derzeit nicht in gerichtsverwertbarer Form« vor.

Diese Einschätzung, deren Richtigkeit der Verfasser allein auf der Basis veröffentlichter Fakten nicht beurteilen kann, musste bei einer ex ante Betrachtung in der Tat dazu führen, von einer Anordnung nach §  58a Abs. 1 AufenthG abzusehen. §  58a AufenthG setzt eine auf Tatsachen gestützte Gefahrenprognose voraus, wobei der anordnenden Stelle eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit zukommt (BMI, Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009, Ziff.  58a 1.3). Dabei soll nach dieser Verwaltungsvorschrift nicht auf den strafprozessual geprägten Begriff des »Verdachts« abgestellt werden. Gleichwohl genügt es nach Auffassung des Verfassers     aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht, den betroffenen Ausländer lediglich als Gefährder zu beurteilen, sondern es muss sich dessen Gefährlichkeit durch konkrete Tatsachen, beispielsweise durch eine Verurteilung oder Planung einer Straftat, manifestieren (vgl. auch Bertrams). Denn auch ein Gefährder kann sich auf die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Unschuldsvermutung berufen, auch wenn dies in der derzeitigen politischen Diskussion nicht gern zur Kenntnis genommen werden mag.Eine Anordnung nach §  58a AufenthG ist in der Tat und rechtsstaatlich zu Recht an die Überwindung »hoher Hürden« geknüpft. Die Vorschrift hatte deshalb seit Ihrer Einführung auch praktisch so gut wie keine Bedeutung. Seit ihrem Inkrafttreten vor 13 Jahren soll die Vorschrift nur einmal angewandt worden sein (vgl. hierzu Der Spiegel 3/17 S. 24ff., 26).

Schlussbemerkung

Die Causa Anis Amri kann erst abschließend beurteilt werden, wenn die jetzt eingeleiteten Untersuchungen beendet sind und konkrete Ergebnisse vorliegen.

Nach vorläufiger Auffassung des Verfassers hätte Anis Amri auf Antrag einer Ausländerbehörde wegen Fluchtgefahr durchaus in Sicherungshaft nach §  62 Abs.  3 S.  1 AufenthG genommen werden können. Teilt man die Auffassung, dass in diesem wie in vielen vergleichbaren Fällen die Dreimonatsfrist des §  62 Abs.  3 S.  3 AufenthG dem aber entgegengestanden hätte, dann gibt es in der Tat Anlass über diese vom »Der Spiegel« als »unselig« bezeichnete Bestimmung nachzudenken. Dies zumindest in den häufig vorkommenden Fällen der Identitätsverschleierung wie hier. Offensichtlich soll dies seitens der Bundesregierung auch geschehen.

Auch lohnt es sich nach Auffassung des Verfassers über die Wirksamkeit des §  58a AufenthG nachzudenken. Soweit man aber in diesem Zusammenhang erwägen mag, grundsätzlich an »die präventive Inhaftierung oder Internierung von Gefährdern, die vor dem Gesetz als unschuldig zu gelten haben«,(Bertrams) zu denken, teilt der Verfasser die hiergegen vorgetragenen rechtsstaatlichen Bedenken.

Es gibt aber in diesem Zusammenhang gute Gründe über eine Legaldefinition des Begriffes Gefährder oder zumindest über einheitliche Kriterien zur Definition dieses Begriffes und der daraus folgenden Schlussfolgerungen für eine Aufenthaltsbeendigung bzw. Abschiebung und Abschiebehaft nachzudenken, wie dies auch von Strafrechtsexperten angeregt wurde. Allerdings unter Berücksichtigung der in dieser Abhandlung skizzierten Einschränkungen.

Es bleibt abzuwarten, welche konkreten Vorschläge nun in der politischen Diskussion auf den Tisch kommen, um diese dann auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu diskutieren und zu würdigen.