Wettbewerb um öffentliche Aufträge hat für öffentliche Auftraggeber sowohl Vorteile als auch Nachteile: Einerseits führt er zu einer größeren Anzahl von Angeboten; dadurch reduziert sich die Gefahr, dass der öffentliche Auftraggeber einen zu hohen Preis zahlt. Andererseits kann die Durchführung eines Vergabeverfahrens zeitliche Verzögerungen mit sich bringen, wenn interessierte Bieter gegen behauptete Vergaberechtsverstöße vorgehen und einen Nachprüfungsantrag stellen. Diese Verzögerungsrisiken sind aber zu einem großen Teil beherrschbar. In der Serie „Praxis des Vergaberechts“ wird gezeigt, was dabei zu beachten ist.

Beschaffungsfreiheit und Leistungsbestimmungsrecht

Das Vergaberecht regelt nur, in welchem Verfahren öffentliche Auftraggeber ihren Vertragspartner auswählen müssen. Zum Beschaffungsgegenstand macht das Vergaberecht dagegen keine Vorgaben: Was beschafft werden soll, entscheidet allein der öffentliche Auftraggeber.

Im Grundsatz völlig zu Recht betont die Rechtsprechung immer wieder, die Bestimmung der zu beschaffenden Leistung obliege ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber. Sie sei dem Beginn des Vergabeverfahrens sachlich und zeitlich vorgelagert. Bieter seien nicht befugt, davon abweichende eigene Vorstellungen durchzusetzen.

Das OLG Koblenz hat das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers bereits durch Beschluss vom 05. 09. 2002 – 1 Verg 2/02 zutreffend umschrieben: „Verlangt ein Aufgabenträger die Ausstattung der Zugtoiletten mit goldenen Armaturen, so ist das mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Fall für Aufsichtsbehörde oder Rechnungshof. Vergaberechtlich wäre dagegen nichts einzuwenden, weil allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben und wie er es haben will.“

Sachliche Anwendbarkeit des Vergaberechts

Sachlich anwendbar ist das Vergaberecht nur auf öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, deren Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Außerdem darf der jeweilige Auftrag nicht vom sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sein. Wann das der Fall ist, ergibt sich aus den §§ 100 bis 100 c GWB. Die Verträge, die nicht dem Vergaberecht unterliegen, sind dort abschließend aufgezählt.

Verkauft ein öffentlicher Auftraggeber Grundstücke, ist das Vergaberecht grundsätzlich nicht anwendbar. Dagegen fallen Verträge über den Erwerb von Grundstücken sowie Mietverträge über noch zu errichtende Gebäude in den Anwendungsbereich des Vergaberechts. Dies folgt aus § 100 Abs. 5 GWB.

Schwierigkeiten können sich bei der Einordnung typengemischter Verträge ergeben, z. B. dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein Grundstück an einen Investor verkauft und der Investor nach dem Vertrag außerdem noch bestimmte Baumaßnahmen durchführen muss. Früher wurde überwiegend angenommen, entscheidend sei hier, wo der Schwerpunkt des Vertrages liege. Auch nach dem Urteil des EuGH vom 18. 01. 2007 – C – 220/05 ist für die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ein Gesamtprojekt, welches Merkmale verschiedener Vertragsarten aufweist, der Schwerpunkt des Gesamtprojekts maßgeblich. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber Grundstücke verkauft und der Käufer nach dem Vertrag bestimmte Baumaßnahmen durchführen muss, hat der EuGH entschieden, dass ein öffentlicher Bauauftrag nur dann vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an den Bauleistungen hat. Daran fehlt es nach dem Beschluss des OLG Celle vom 15. 03. 2013 – 1 Verg 4/12, wenn die Bauleistungen sich als Voraussetzung oder Folge eines rein privaten Bauvorhabens darstellen, z. B. deshalb, weil sie ausschließlich dazu dienen, einen bereits vorhandenen Standort zu verlagern.

Öffentliche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge fallen nur dann in den sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts, wenn der jeweilige Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Ob das der Fall ist, muss auf der Grundlage einer Kostenschätzung vor Beginn des Vergabeverfahrens ermittelt werden. Im Zweifel hat der öffentliche Auftraggeber den Nachweis zu führen, dass seine Kostenschätzung vertretbar war. Ist das der Fall, und liegt der Auftragswert danach unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts, muss der Auftrag selbst dann nicht ausgeschrieben werden, wenn die angebotenen Preise später tatsächlich oberhalb des Schwellenwertes liegen.

Persönliche Anwendbarkeit des Vergaberechts

In den persönlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen nur öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB. Dabei gilt ein funktionaler Auftraggeberbegriff. Hin und wieder gründen öffentliche Auftraggeber zunächst mit einem privaten Partner eine gemeinsame Gesellschaft, die dann Aufträge ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens vergibt. Solche Konstruktionen werden in der Rechtsprechung regelmäßig beanstandet. Denn zentrales Ziel des europäischen Vergaberechts ist es, das öffentliche Auftragswesen für den unionsweiten und unverfälschten Wettbewerb zu öffnen. Im Hinblick darauf sind die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendbarkeit des Vergaberechts weit auszulegen; umgekehrt müssen Ausnahmetatbestände restriktiv ausgelegt werden. Dies zielt darauf, den effet utile zu verwirklichen, d. h. die praktische Wirksamkeit der Normen des Vergaberechts abzusichern.

Vergabebekanntmachung

Steht fest, dass es sich bei dem Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber abschließen will, um einen öffentlichen Auftrag handelt und dass der Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet, muss ein förmliches Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des GWB durchgeführt werden. Das Vergabeverfahren beginnt mit der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung. Welche Eignungsnachweise die Bieter vorlegen müssen, hat der öffentliche Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung abschließend anzugeben. Diese Eignungsanforderungen dürfen in den Vergabeunterlagen allenfalls noch konkretisiert werden; weitergehende Eignungsanforderungen sind später aber nicht mehr zulässig.

Inhaltlich sollte der öffentliche Auftraggeber nur solche Eignungsanforderungen stellen, die für den jeweiligen Auftrag wirklich von Bedeutung sind. Ob ein Unternehmen wirtschaftlich leistungsfähig ist, lässt sich mit Bescheinigungen des Finanzamts bzw. des Sozialversicherungsträgers oder mit Bankbescheinigungen häufig besser nachweisen als mit Angaben zum Gesamtumsatz. Für die Beurteilung der fachlichen Eignung sind Angaben zu Referenzprojekten in der Vergangenheit häufig besonders hilfreich.

Stellt der öffentliche Auftraggeber nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung Fehler fest, z. B. bei der Angabe der Bewerbungs- oder Angebotsfrist, lassen sich diese durch eine Korrekturmitteilung beheben.

Hinweis der Redaktion: Der nächste Beitrag der Reihe erscheint in der Januar-Ausgabe 2014.