Kommunale Wärmeversorgung

Der Wärmewende kommt eine besondere Bedeutung in den Bemühungen um das Erreichen der Klimaneutralität zu. Im Ausbau und in der Dekarbonisierung von Wärmenetzen liegt viel Potenzial. Eine entscheidende Rolle haben dabei die Gemeinden inne. Ob diese bei der Eingehung, der Verlängerung, ihrer Ablehnung oder der Änderung vertraglicher Beziehungen über die Wärmeversorgung mit Versorgungsunternehmen die rechtlichen Anforderungen der §§ 107, 108 Gemeindeordnung (GemO BW)¹ zu beachten haben, und wie ihnen das gelingt, ist Gegenstand der vorliegenden Abhandlung.

I. Einleitung

1. Begriff und Bedeutung der Wärmeversorgung

Die Energiewende mit ihren zentralen Themen des Ausbaus der erneuerbaren Energien und der Steigerung der Energieeffizienz soll Deutschland auf den Weg bringen, die Klimaziele des § 3 Bundes-Klimaschutzgesetz (KSG)² zu erreichen. Für die deutschen Haushalte ist dabei nicht nur die Wende bei der Versorgung mit Strom und Gas, sondern auch bei der Wärmeversorgung relevant. 2023 waren nur rund sechs Millionen Gebäude an Wärmenetze angeschlossen, und der Anteil der Nah- und Fernwärme am Energieverbrauch lag nur bei 14 % der deutschen Haushalte.³ Ein Fernwärmegipfel verschiedener Stakeholder aus Politik und Wirtschaft brachte im Juni 2023 die Absichtserklärung hervor, dass die Anzahl der angeschlossenen Gebäude bis 2045 gegenüber heute in etwa verdreifacht, das heißt mittelfristig jährlich mindestens 100 000 Gebäude neu an Wärmenetze angeschlossen werden sollen.⁴

Rechtliche Regelungen der Wärmeversorgung finden sich bislang vor allem für die Planung und die Dekarbonisierung der Wärmenetze im Wärmeplanungsgesetz (WPG)⁵. Unter Wärmenetz versteht der Bundesgesetzgeber nach § 3 Nr. 17 WPG eine Einrichtung zur leitungsgebundenen Versorgung mit Wärme, die kein Gebäudenetz im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 9 a des Gebäudeenergiegesetzes (GEG)⁶ ist. Unterschieden wird dabei häufig zwischen Nah- und Fernwärme. Um Fernwärme handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird.⁷ Auf die Nähe der Anlage zu dem Ort der Versorgung kommt es dabei nicht an, sodass zwischen den Begriffen der Nahwärme und Fernwärme in rechtlicher Hinsicht keine Unterschiede bestehen.⁸ Vorliegend wird daher nicht weiter unterschieden.

Gegenüber der sonst üblichen dezentralen Heizung hat der Ausbau der Wärmenetze den Vorteil, dass durch deren Dekarbonisierung gegenüber der andernfalls erforderlichen Dekarbonisierung einzelner Heizungsanlagen ein effizienter Beitrag zur Klimaneutralität und zur Erreichung der in § 5 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anl. 2 a KSG vorgesehenen Jahresemissionsmengen im Gebäudesektor geleistet werden kann.⁹ Der Ausbau klimaneutraler Wärmenetze soll deshalb im Zuge der Wärmewende vorangetrieben werden.¹⁰

2. §§ 107, 108 GemO BW als mögliche Schranken

Die örtliche Versorgung der Einwohnerinnen und Einwohner mit Gas und Strom ist eine typische Aufgabe der Gemeinde im Bereich der Daseinsvorsorge und als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG¹¹ geschützt.¹² Das Gleiche gilt auch für die Wärmeversorgung.¹³ Die für die Strom-, Gas- und Wärmeversorgung erforderlichen Leitungen verlaufen in aller Regel über öffentliche Grundstücke, sodass ihre Verlegung und ihr Betrieb die Gestattung durch die Gemeinden als Eigentümer erfordern. Deshalb kommt den Gemeinden beim Ausbau der Wärmenetze eine zentrale Rolle zu.¹⁴ Diese wird durch den neuen § 5 des Klimaschutz- und Klimawandelanpassungsgesetzes BW (KlimaG BW)¹⁵ noch verstärkt. § 5 Abs. 1 Satz 1 KlimaG BW schreibt der öffentlichen Hand beim Klimaschutz eine allgemeine Vorbildfunktion zu. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 KlimaG BW erfüllen die Gemeinden diese in eigener Verantwortung und betreiben Klimaschutz auch bei einem Tätigwerden innerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge.

Die Gemeinden können die Wärmeversorgung als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft dadurch gewährleisten, dass sie die Versorgung selbst erbringen oder sie mithilfe vertraglicher Vereinbarungen mit Dritten sicherstellen.¹⁶ Jedoch gilt die eigenverantwortliche Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG im Rahmen der Gesetze, sie steht also unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Will die Gemeinde ein Wegenutzungsrecht für den Ausbau und Betrieb eines Wärmenetzes erteilen, stellt sich die Frage, ob neben Vorschriften aus dem Vergabe- und Kartellrecht¹⁷ auch solche der GemO BW zu beachten sind.

Anforderungen an den Abschluss, die Verlängerung, die Ablehnung einer Verlängerung oder wichtige Änderungen von Verträgen über die gemeindliche Versorgung mit Energie und Wasser stellen in Baden-Württemberg die §§ 107, 108 GemO BW. Gemäß § 107 Abs. 1 Satz 2 GemO BW soll dem Gemeinderat vor der Beschlussfassung das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen vorgelegt werden. Nach § 107 GemO BW i. V. m. § 108 GemO BW sind die entsprechenden gemeindlichen Beschlüsse der Rechtsaufsichtsbehörde unter Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen vorzulegen. Die Wasserversorgung bleibt im Rahmen dieser Abhandlung außer Betracht. Was der Landesgesetzgeber unter „Energie” versteht, und inwiefern sich aus § 107 GemO BW auch Anforderungen an die Wärmeversorgung ergeben, lässt sich dem Wortlaut von § 107 GemO BW nicht ohne Weiteres entnehmen und bedarf angesichts der Bedeutung des Wärmenetzausbaus im Rahmen der Energiewende der Klärung. Die Frage bietet Anlass zu einer grundlegenden Betrachtung der Vorschriften und ihrer praktischen Konsequenzen für die örtliche Strom-, Gas- und Wärmeversorgung durch die Gemeinden.

II. Rechtliche Anforderungen der §§ 107, 108 GemO BW

Gemäß § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW darf die Gemeinde „Verträge über die Lieferung von Energie (…) sowie Konzessionsverträge, durch die sie einem Energieversorgungsunternehmen (…) die Benutzung von Gemeindeeigentum einschließlich der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze für Leitungen zur Versorgung der Einwohner überlässt, nur abschließen, wenn die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde nicht gefährdet wird und die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde und ihrer Einwohner gewahrt sind”. Eine Gefährdung der Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde läge vor, wenn planerische oder städtebauliche Belange nicht mehr ausreichend umgesetzt werden könnten.¹⁸ Im Rahmen der wirtschaftlichen Interessen hat die Gemeinde zu prüfen, ob die Versorgung durch ein eigenes Unternehmen wirtschaftlich günstiger zu erreichen ist oder ob ihre Finanzkraft überstiegen und ihre wirtschaftliche Entwicklung gehemmt würde.¹⁹

§ 107 Abs. 1 Satz 2 GemO BW sieht vor, dass dem Gemeinderat vor der Beschlussfassung ein unabhängiges Sachverständigengutachten vorgelegt werden soll. Dabei sind Ausmaß, Tragweite und Vollständigkeit der Vertragsbestimmungen in versorgungs-, kommunalpolitischer und wirtschaftlicher Hinsicht abzuhandeln.²⁰

Bei der Strom- und Gasversorgung treten in der Praxis Musterkonzessionsverträge an die Stelle gesonderter Gutachten.²¹ In Bayern etwa sind drei regionale Versorgungsunternehmen aufgrund der Staatsverträge mit dem Freistaat Bayern verpflichtet, den Konzessionsverträgen mit Gemeinden ein vom Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr genehmigtes Vertragsmuster zugrunde zu legen.²²

Für Baden-Württemberg haben der Gemeindetag Baden-Württemberg, der Städtetag Baden-Württemberg, die EnBW Regional AG und die EnBW Gas GmbH sowie regionale kommunale Verbände im Jahr 2006 solche Musterkonzessionsverträge für den Bereich der Strom- und Gasversorgung ausgearbeitet und ihren Mitgliedern zur Verwendung empfohlen.²³ Diese Vertragsmuster wurden von der Wirtschaftsberatung AG WIBERA geprüft.²⁴ Die Musterverträge wurden zuletzt im Jahr 2023 federführend durch den Städtetag BW, Gemeindetag BW und den Neckar-Energieverband (NEV) aktualisiert.²⁵ Sofern die Gemeinden solche Musterkonzessionsverträge verwenden, wird ein gesondertes Gutachten nach § 107 Abs. 1 Satz 2 GemO BW als entbehrlich angesehen.²⁶

Für die Wärmeversorgung existieren vergleichbare Musterkonzessionsverträge, die das Sachverständigengutachten ersetzen können, nach aktuellem Stand nicht.

Nach § 107 Abs. 2 GemO BW gilt Abs. 1 auch für eine Verlängerung, ihre Ablehnung oder eine wichtige Änderung der genannten Verträge.

Nach § 108 i. V. m. § 107 GemO BW hat die Gemeinde entsprechende Beschlüsse unter Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsaufsichtsbehörde vorzulegen. Insbesondere hat die Gemeinde Entwürfe der geplanten Geschäfte vorzulegen, die der Rechtsaufsichtsbehörde eine Nachprüfung ermöglichen. Sie kann darüber hinaus Gutachten zur Ausräumung von Zweifeln vorlegen.²⁷

III. Anwendungsbereich der §§ 107, 108 GemO BW

Fraglich ist, ob die Gemeinde nach § 107 GemO BW vor dem Beschluss des Gemeinderates über Wärmeverträge ein unabhängiges Sachverständigengutachten dem Gemeinderat vorzulegen hat. In Ermangelung eines Mustervertrags, vergleichbar den Musterkonzessionsverträgen für die Strom- und Gasversorgung, stellt schon die Pflicht zur Vorlage des Gutachtens eine erhebliche Hürde dar. Zu klären ist daher der Anwendungsbereich der §§ 107, 108 GemO BW.

§ 107 GemO BW trägt die Überschrift „Energie- und Wasserverträge”. Ihrem Wortlaut nach gilt die Vorschrift für Verträge der Gemeinde über die Lieferung von Energie in das Gemeindegebiet sowie Konzessionsverträge, durch die sie einem Energieversorgungsunternehmen die Benutzung von Gemeindeeigentum (…) überlässt. Eine nähere Definition dessen, was der Gesetzgeber unter Energie versteht, enthält § 107 GemO BW nicht. Auch die in der Vorschrift aufgeführten Vertragstypen verdienen eine genauere Betrachtung.

1. Energie i. S. d. § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW

Mangels näherer Angaben durch den Gesetzgeber ist der Begriff der Energie anhand des Sinns und Zwecks der §§ 107, 108 GemO BW zu bestimmen. Davon hängt ab, ob die Vorschriften auch an die Wärmeversorgung Anforderungen stellen.

Keine Rückschlüsse lassen sich dagegen daraus ziehen, dass das Energiewirtschaftsgesetz (EnWG)²⁸ nach § 3 Nr. 14 EnWG unter Energie nur Elektrizität, Gas und Wasserstoff versteht. Das EnWG ist nicht nur – im Gegensatz zur GemO BW – ein Bundesgesetz, sondern vor allem ist es ein Wirtschaftsgesetz und als solches aufgrund seiner anderen Zielsetzung nicht auf die §§ 107, 108 GemO BW übertragbar. Systematisch wieder anders als das EnWG benennt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)²⁹ bei der Definition der Sektorentätigkeiten in § 102 Abs. 2 GWB den Bereich der Elektrizität und in § 102 Abs. 3 GWB den Bereich von Gas und Wärme gesondert. Auch daraus lässt sich – aus den gleichen Erwägungen – nichts für den Energiebegriff des § 107 GemO BW ableiten. Eine Begriffsbestimmung hat daher beim Regelungszweck der Norm anzusetzen.³⁰

Mit den §§ 107, 108 GemO BW hat der Landesgesetzgeber kommunalverfassungsrechtliches Sonderrecht geschaffen, um der großen finanziellen und planungsrechtlichen Bedeutung der Verträge für die Gemeinden auf dem Gebiet der Energieversorgung zu begegnen. In ihrer ursprünglichen, bis 31.12.2005 gültigen Fassung enthielten die Vorschriften bei ansonsten gleichem Wortlaut sogar noch Regelungen ausschließlich über Energieverträge.³¹ Verträge über die Versorgung mit Energie haben regelmäßig weitreichende finanzielle Auswirkungen und Konsequenzen für die Verfügungs- und Planungshoheit der Gemeinde (Überlassung von Gemeindeeigentum, Folgekostentragung bei Veränderung, Endschafts- und Übernahmebestimmungen).³² Durch die Vorgabe der Vorlage eines Sachverständigengutachtens und die Pflicht zur Vorlage der Beschlüsse der Gemeinden bei der Rechtsaufsichtsbehörde soll vermieden werden, dass die Gemeinden sich aufgrund fehlender Erfahrung auf nachteilige Regelungen einlassen, an die sie dann langfristig gebunden sind.³³ Dieser Sinn und Zweck spricht dafür, den Begriff der Energie i. S. d. § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW so zu verstehen, dass er jedenfalls die Bereiche der Energie umfasst, in denen der Gemeinde vergleichbare Auswirkungen drohen.

Wärme weist gegenüber Strom und Gas einige Besonderheiten auf und ist wirtschaftlich (bislang) weniger bedeutend.³⁴ Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, sie in einige Rechtsgebiete, insbesondere das EnWG, nicht aufzunehmen, ist zwar zu sehen.³⁵ Aus ihr sind aber aus den bereits aufgezeigten Gründen keine zwingenden Rückschlüsse auf den Anwendungsbereich des § 107 GemO BW zu ziehen. Für den Bereich der – jedenfalls leitungsgebundenen – Wärmeversorgung gilt vielmehr, ebenso wie für die Strom- und Gasversorgung, dass die Leitungsgebundenheit zu hohen Investitionen führt.³⁶ Nach Sinn und Zweck der §§ 107, 108 GemO BW muss der Begriff der Energie auch die Wärmeenergie umfassen.³⁷

2. Die Vertragstypen i. S. v. § 107 GemO BW

Energieverträge i. S. v. § 107 GemO BW lassen sich zusammenfassend als privatrechtliche Vereinbarungen einer Gemeinde mit privaten Dritten über die Versorgung der Gemeinde mit Strom und Gas, aber auch mit Wärme, verstehen. Darüber hinaus differenziert § 107 GemO BW zwischen Energielieferungsverträgen einerseits und Konzessionsverträgen andererseits.

Produziert die Gemeinde die für die Versorgung der Einwohner erforderliche Energie nicht selbst, schließt sie Versorgungsverträge mit Dritten. Solche Verträge können entweder den Aufbau und Betrieb eines Versorgungsnetzes und die Belieferung und Verteilung der Energie an die Einwohnerinnen und Einwohner beinhalten. Es können aber auch gesonderte Verträge nur über die Belieferung und Verteilung über ein bestehendes Wärmenetz geschlossen werden.

In der Regel ist für den Betrieb eines Versorgungsnetzes die Nutzung öffentlicher Verkehrswege erforderlich. Die notwendige Nutzungserlaubnis kann nur die Gemeinde als Grundstückseigentümerin und Trägerin der Wegehoheit erteilen.³⁸

Die begriffliche Unterscheidung des § 107 GemO BW erklärt sich historisch (a.), entspricht aber im Bereich Strom- und Gasversorgung (b.) und in der Wärmeversorgung (c.) nicht mehr der Rechtslage und Praxis.

a. Historische Entwicklung der Energieverträge

Historisch erteilten die Kommunen seit dem späten 19. Jahrhundert für die Strom- und Gaslieferung ausschließliche Wegenutzungsrechte in Form von Konzessionsverträgen, die neben dem Betrieb des Energieversorgungsnetzes zugleich die alleinige Belieferung der Endkunden im Versorgungsgebiet gestatteten.³⁹ Die Gemeinde verpflichtete sich damit, während der Vertragslaufzeit keinem anderen Versorgungsunternehmen den Betrieb und die Belieferung zu gestatten und die Versorgung auch nicht selbst zu übernehmen, während gleichzeitig Demarkationsabsprachen die Versorgungsunternehmen untereinander verpflichteten, die Versorgung in den Versorgungsgebieten der anderen Versorgungsunternehmen zu unterlassen (sog. geschlossene Versorgungsgebiete).⁴⁰ Die Gegenleistung bestand in Konzessionsabgaben an die Gemeinde. Waren das Recht und die Pflicht zur Versorgung in einem gesonderten Vertrag geregelt⁴¹ oder regelte die Gemeinde vertraglich ausschließlich die Belieferung von Energie⁴² – was angesichts der dafür i. d. R. erforderlichen Wegenutzung schon früher kaum relevant gewesen sein dürfte –, handelte es sich bei diesem Vertrag um einen reinen Energieliefervertrag.⁴³ Konzessionsverträge lagen demgegenüber nach dem historischen Verständnis vor, wenn dem Versorgungsunternehmen die Möglichkeit der Nutzung des gemeindlichen Eigentums zur Versorgung der Eigentümer, d. h. sowohl ein Nutzungsrecht als auch die entsprechende Versorgungpflicht, in einem Vertrag verschafft wurde.⁴⁴

Verträge mit ausschließlichem Wegenutzungsrecht waren durch § 103 Abs. 1 GWB urspr. F.⁴⁵ von den Kartellverboten des GWB urspr. F. freigestellt. Mit der GWB-Novelle von 1980⁴⁶ wurde die Freistellung von den Kartellverboten nach § 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 GWB urspr. F. auf Versorgungsverträge begrenzt, deren Laufzeit 20 Jahre nicht überschritt, § 103 a Abs. 1 GWB a. F. (1980). Mit dem Gesetz zur Neuregelung des EnWG⁴⁷ wurden schließlich Regelungen über die Energieversorgung in das EnWG aufgenommen, und mittels eines neuen § 103 b GWB a. F. (1998) wurden die §§ 103, 103 a GWB a. F. (1980) aufgehoben. Damit waren ausschließliche Wegenutzungsrechte und Demarkationsvereinbarungen wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot fortan unzulässig und der Marktzugang diesbezüglich liberalisiert.⁴⁸

b. Veränderte Rechtslage im Bereich der Strom- und Gasversorgung

Das EnWG differenziert heute in § 46 EnWG zwischen einfachen Wegenutzungsverträgen, die dem Nutzungsberechtigten die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet gestatten, § 46 Abs. 1 EnWG, und qualifizierten Wegenutzungsverträgen, die die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, gestatten, § 46 Abs. 2 EnWG.⁴⁹ Die §§ 46 ff. EnWG treffen für diese Verträge bestimmte Regelungen für den Wettbewerb.

Davon abgekoppelt regelt das EnWG heute die Verpflichtung der Konzessionsnehmer zur allgemeinen Versorgung (Grundversorgungspflicht) in § 36 EnWG. Der Inhalt der „Konzessionsverträge” unterscheidet sich damit heute von dem historischen, der GemO BW zugrunde liegenden Verständnis erheblich.⁵⁰ Konzessionsverträge sind heute Verträge der Gemeinde mit einem Energieversorgungsunternehmen, mit dem diesem vertraglich die Nutzung des gemeindlichen Eigentums ermöglicht wird und die Regelungen über Konzessionsabgaben enthalten.⁵¹ Dieses Begriffsverständnis zugrunde gelegt, sind beide Wegenutzungsverträge i. S. d. § 46 EnWG „Konzessionsverträge”.⁵²

Festgehalten werden kann also an dieser Stelle, dass heute Konzessionsverträge die gängige Praxis darstellen.⁵³ Ausschließliche Wegerechte, wie sie zum Zeitpunkt der Entstehung des § 107 GemO BW gängig waren und dem Gesetzgeber in seinen Vorstellungen wohl zugrunde lagen, sind, jedenfalls im Bereich der Strom- und Gasversorgung, nicht mehr möglich. Die Unterscheidung des § 107 GemO BW zwischen Energielieferverträgen und Konzessionsverträgen ist damit für die Strom- und Gasversorgung nicht mehr aktuell. Aus diesem Grund dürfte der Gesetzgeber in Sachsen bei einer vergleichbaren Vorschrift reagiert und den Passus „Verträge der Lieferung von Energie in das Gemeindegebiet” aus dem dortigen § 101 der Gemeindeordnung von Sachsen gestrichen haben.⁵⁴ Warum der baden-württembergische Gesetzgeber bei der letzten Novellierung der §§ 107, 108 GemO BW im Jahr 2005⁵⁵ nicht auf die veränderte Rechtslage reagiert hat, ist nicht ersichtlich.

Praktisch relevant sind im Bereich der Strom- und Gasversorgung heute nur Konzessionsverträge, die dem Energieversorgungsunternehmen einfache oder qualifizierte Wegenutzungsrechte einräumen, ohne dass sie zugleich dessen Versorgungspflicht regeln. Sie entsprechen damit nicht mehr dem § 107 GemO BW zugrunde liegenden Begriffsverständnis.

c. Rechtslage und Praxis in der Wärmeversorgung

Auf die leitungsgebundene Wärmeversorgung ist das EnWG nicht unmittelbar anwendbar. Einer analogen Anwendung steht der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers entgegen.⁵⁶ Bei der Fernwärmeversorgung sind faktische Gebietsmonopole der Kommune etwa in Fällen eines satzungsrechtlichen Anschluss- und Benutzungszwangs gemäß § 11 GemO BW häufig.⁵⁷ Mangels Anwendbarkeit des EnWG gilt hier allgemeines Kartellrecht und kommt eine Ausschreibungspflicht nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 GWB in Betracht.⁵⁸ Angesichts der Tatsache, dass alternative Heiztechniken wie die Wärmepumpe nicht überall verwendbar sind, befürchtet die Monopolkommission aktuell, dass sich bestehende Monopolstellungen von Versorgern noch ausweiten und zu überhöhten Preisen führen könnten.⁵⁹ Nach dem Scheitern einer im Jahr 2024 geplanten⁶⁰ Novellierung der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV)⁶¹ sieht der aktuelle Koalitionsvertrag die Überarbeitung und Modernisierung der AVB FernwärmeV vor.⁶² Ob sich dadurch in diesem Bereich Neuerungen ergeben, ist abzuwarten.

Die Gemeinde kann im Bereich der Wärmeversorgung Verträge schließen, die den Netzausbau, Netzbetrieb, die Energieerzeugung und Verteilung an die Einwohner umfassend regeln, und solche, die nur den Netzbetrieb oder nur die Energielieferung regeln. Will eine Gemeinde etwa das Versorgungsnetz selbst ausbauen und betreiben, aber die Herstellung und Lieferung der Energie einem Dritten überlassen, wäre dieser Vertrag als Energielieferungsvertrag i. S. d. § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW einzuordnen.⁶³ Das Gleiche gilt, wenn die Gemeinde einem Dritten den Netzausbau und -betrieb überlässt, die Lieferung der Energie aber in einem gesonderten Vertrag mit demselben oder einem anderen Dritten regelt.

Konzessionsverträge im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW lägen demgegenüber vor, wenn ein Wärmeversorgungsvertrag dem Dritten vertraglich die Benutzung der öffentlichen Grundstücke zum Ausbau und Betrieb der Versorgungsnetze gegen Zahlung von Konzessionsabgaben gestattet.⁶⁴ In der Praxis werden solche Verträge mit Wegenutzungsrecht ohne nähere Differenzierung als Gestattungsverträge bezeichnet.⁶⁵ In der Ausgestaltung der Gestattungsverträge sind die Gemeinden im Bereich Wärme mangels Anwendbarkeit der §§ 46 ff. EnWG grundsätzlich frei.

Angesichts der unterschiedlichen Terminologie – die Abgrenzung zwischen Gestattungsverträgen, Konzessionen und Wegenutzungsrechten erscheint nicht einheitlich – lässt sich über eine Einordnung in die §§ 107, 108 GemO BW keine allgemeingültige Aussage treffen. Naheliegend ist, dass auch ein Vertrag über die Wärmeversorgung praktisch nahezu immer die Erteilung von Wegenutzungsrechten beinhaltet und insofern regelmäßig Konzessionsverträge im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO vorliegen.⁶⁶ Dass der Betrieb eines Wärmenetzes und die Wärmeerzeugung getrennt werden, dürfte anders als bei der Strom- und Gaserzeugung aus technischen Gründen die Ausnahme sein.⁶⁷

IV. Schlussfolgerungen und Fazit

§§ 107, 108 GemO BW stellen rechtliche Anforderungen an den Abschluss, die Verlängerung, ihre Ablehnung und an wichtige Änderungen von Verträgen der Gemeinden über die Versorgung der Einwohner mit Strom, Gas und Wärme. Sie verpflichten die Gemeinde, vor dem Beschluss dem Gemeinderat ein Sachverständigengutachten vorzulegen, das bei der Strom- und Gasversorgung in der Praxis durch einen Musterkonzessionsvertrag ersetzt wird. Den Beschluss hat die Gemeinde der Rechtsaufsichtsbehörde unter Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen vorzulegen.

Angesichts der großen und stetig wachsenden Bedeutung der Wärmeversorgung über den Ausbau von und Anschluss an Wärmenetze kann vor dem Hintergrund, dass § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW nach Sinn und Zweck der Regelung die Gemeinde vor der Eingehung nachteiliger vertraglicher Bindungen in wirtschaftlich und politisch bedeutsamen Themen schützen soll, kein Zweifel daran bestehen, dass auch die Wärme unter „Energie” i. S. d. § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW fällt. Die rechtlichen Anforderungen der §§ 107, 108 GemO BW sind daher von der Gemeinde zu beachten, wenn sie einen Wärmeversorgungsvertrag schließen will. Der Landesgesetzgeber sollte hier durch sprachliche Klarstellung reagieren. Denkbar wäre einerseits eine Definition dessen, was unter „Energie” i. S. d. § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW fallen soll, unter Einbeziehung der Wärme, oder die ausdrückliche Aufnahme der Wärme in § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW.

Darüber hinaus entspricht die Unterscheidung des § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW zwischen Lieferverträgen und Konzessionsverträgen nicht mehr der aktuellen Relevanz in der Praxis. Dort dominieren eindeutig Konzessionsverträge bzw. in der Wärmeversorgung sogenannte Gestattungsverträge, die dem Versorgungsunternehmen das Recht zur Nutzung von Gemeindeeigentum gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe einräumen. Der Landesgesetzgeber sollte im Sinne der Rechtsklarheit auf eine Unterscheidung vollständig verzichten. Entsprechend hat der Sächsische Landesgesetzgeber zu einer vergleichbaren Regelung der Sächsischen Gemeindeordnung reagiert. Denkbar wäre auch in Baden-Württemberg die Streichung der „Verträge über die Lieferung von Energie” aus § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW und Beibehaltung allein der „Konzessionsverträge, durch die die Gemeinde einem Energieversorgungsunternehmen die Benutzung von Gemeindeeigentum (…) überlässt”.

Noch nicht beseitigt wäre damit die mit dem Begriff der „Konzessionsverträge” als solchem verbundene Unklarheit. Eine Definition der „Konzessionsverträge” sucht man vergeblich, und der Begriff wird in Literatur und Praxis alles andere als einheitlich verwendet. Schon § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO BW lässt sich aber entnehmen, dass es der Sache nach um Verträge gehen soll, in denen die Gemeinde einem Versorgungsunternehmen nicht nur die Lieferung von Energie, sondern die Benutzung von Gemeindeeigentum überlässt, ihm also ein Wegenutzungsrecht einräumt, sei es nur zum Betrieb oder auch zum Ausbau eines Versorgungsnetzes. Entsprechend ist im Bereich der Wärme nur von „Gestattungsverträgen” die Rede. Auch diesbezüglich wäre eine sprachliche Klarstellung wünschenswert und würde der Bedeutung in der Praxis gerecht werden.

§ 107 Abs. 1 Satz 1 GemO könnte danach, bezogen auf die Energie- und Wärmeversorgung, wie folgt lauten:

Schließlich sei noch erwähnt, dass den Gemeinden auch durch die Bereitstellung von Musterkonzessionsverträgen, wie sie im Bereich der Strom- und Gasversorgung bereits existieren, geholfen wäre. Die Pflicht zur Einholung und Vorlage eines Sachverständigengutachtens vor jedem Beschluss über den Abschluss, die Verlängerung, ihre Ablehnung oder eine wichtige Änderung von Gestattungsverträgen hat so, wie sie sich aktuell darstellt, das Potenzial, die Wärmewende zu bremsen.

Entnommen aus den VBlBW Heft 10/2025.