Entweder – oder?

Der Ausgangsfall

Eine niedersächsische Gemeinde stellt in der Anbaustraße X im Jahre 1937 die Teileinrichtungen Fahrbahn, Gehweg und Straßenbeleuchtung, nicht aber auch die Teileinrichtung Straßenentwässerung ihrem seinerzeitigen Ausbauprogramm entsprechend fertig. Das Niederschlagswasser auf der Fahrbahn und dem Gehweg versickert weiterhin ungesteuert in den Straßenseitenräumen. Im Jahre 2008 baut die Gemeinde durch eine einheitliche Maßnahme die 1937 fertiggestellten Teileinrichtungen aus und legt eine der Merkmalsregelung in ihrer Erschließungsbeitragssatzung entsprechende Straßenentwässerung an. Für die Kosten dieser einheitlichen Ausbaumaßnahme zieht sie u.a. den Eigentümer E eines angrenzenden, mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks zu einem Erschließungsbeitrag heran. Herr E wendet sich gegen den Heranziehungsbescheid und macht geltend: Er räume ein, dass er einen Beitrag zu den Ausbaukosten zahlen müsse, nicht aber einen Erschließungsbeitrag, sondern lediglich einen – im Betrag wesentlich geringeren – Straßenbaubeitrag. Mit Urteil vom 09. 08. 2016 (9 LC 29/15 – DVBl 2016, 1411) entscheidet sich das OVG Lüneburg gleichsam für einen Mittelweg und erkennt, für die Kosten des Ausbaus der Straßenentwässerung seien Erschließungsbeiträge, für die Kosten des Ausbaus der übrigen Teileinrichtungen Straßenbaubeiträge zu entrichten. Das lenkt den Blick auf die Anwendungsbereiche des Erschließungs- und des Straßenbaubeitragsrechts.

Bedeutung der Abgrenzung der Anwendungsbereiche und Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts

Das Erschließungs- und das Straßenbaubeitragsrecht stellen jeweils – soweit hier von Interesse – auf öffentliche Verkehrsanlagen der Gemeinde als Gegenstand von Baumaßnahmen ab, stehen also – was ihre Anwendungsbereiche betrifft – in Konkurrenz zueinander. Ob für die Abrechnung einer Baumaßnahme die erschließungs- oder die straßenbaubeitragsrechtlichen Regeln zugrunde zu legen sind, ist nicht nur zur Bestimmung der richtigen Rechtsgrundlage für entsprechende Heranziehungsbescheide, sondern vor allem aus den folgenden Gründen von erheblicher Bedeutung: Zum einen besteht für Kommunen in Baden-Württemberg sowie für das Land Berlin überhaupt nur die Möglichkeit, eine anteilige Beteiligung von Grundeigentümern an den Ausbaukosten zu erreichen, wenn die Regeln des Erschließungsbeitragsrechts anzuwenden sind, weil in diesen Ländern keine Straßenbaubeiträge erhoben werden dürfen. Zum anderen sind die Kommunen in einzelnen Ländern wie etwa in Niedersachsen zwar zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen verpflichtet, zur Erhebung von Straßenbaubeiträgen indes – anders als in den meisten anderen Ländern – nur berechtigt (vgl. zur Beitragserhebungspflicht im Straßenbaubeitragsrecht im Einzelnen Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rn. 13 ff.). Und schließlich ist die Beantwortung der aufgeworfenen Frage nach der Anwendung des Erschließungs- oder Straßenbaubeitragsrechts deshalb von besonderem finanziellen Gewicht, weil über das Erschließungsbeitragsrecht in der Regel 90 v.H. des entstandenen beitragsfähigen Aufwands auf die Grundeigentümer abgewälzt werden können, über das Straßenbaubeitragsrecht dagegen durchschnittlich lediglich etwa 50 v.H.

Das Verhältnis zwischen dem Erschließungs- und dem Straßenbaubeitragsrecht ist geprägt vom rechtlichen Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts. Dieser Vorrang wird – soweit das Erschließungsbeitragsrecht weiterhin als Bundesrecht fort gilt – durch Art. 31 GG (»Bundesrecht bricht Landesrecht«) begründet. In den Ländern Baden-Württemberg, Bayern und Berlin gilt das Erschließungsbeitragsrecht nicht (mehr) kraft Bundes-, sondern kraft Landesrecht. In Bayern gehören mithin das Erschließungs- und das Straßenbaubeitragsrecht dem Landesrecht an, stehen also auf der gleichen Rangstufe. Insoweit ist maßgebend die (Verdrängungs-)Regel, nach der das speziellere Recht dem allgemeineren vorgeht. Im Verhältnis zum Straßenbaubeitragsrecht ist das Erschließungsbeitragsrecht das speziellere Recht, weil die erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften sich sowohl hinsichtlich des Gegenstands (§ 127 Abs. 2 BauGB – beitragsfähige Erschließungsanlagen) als auch hinsichtlich der Zielrichtung der erfassten Baumaßnahmen (§  128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB – erstmalige Herstellung) nur auf einen Ausschnitt aus den Baumaßnahmen beziehen, die von einer Gemeinde an ihren öffentlichen Verkehrsanlagen durchzuführen sind und die einen erheblichen finanziellen Aufwand verursachen.

Angesichts dieses rechtlichen Vorrangs ist im Zusammenhang mit der Refinanzierung von Straßenbaukosten stets in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der Anwendungsbereich des Erschließungsbeitragsrechts eröffnet ist und deshalb eine Beitragserhebung nach den Regeln des Erschließungsbeitragsrechts angezeigt ist. Es geht – wie bereits angedeutet – um die richtige Rechtsgrundlage für eine Beitragserhebung und folglich um eine zunächst von der Gemeinde und ggfs. später vom Gericht von Amts wegen zu beurteilende Rechtsfrage. Ihre Beantwortung hängt nicht davon ab, ob sich eine bestimmte Beitragsart für die Grundeigentümer oder die Gemeinde günstiger darstellt und ob sich – in einem etwaigen Gerichtsverfahren – die Beteiligten insoweit einig sind oder nicht.

Der Anwendungsbereich des Straßenbaubeitragsrechts kann vor diesem Hintergrund lediglich negativ umschrieben werden: Für die Anwendung des Straßenbaubeitragsrechts ist nur Raum bei Baumaßnahmen an öffentlichen Verkehrsanlagen, die nicht von den erschließungsbeitragsrechtlichen Bestimmungen für sich reklamiert werden. Das sind – erstens – Baumaßnahmen an im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts nichtbeitragsfähigen öffentlichen Verkehrsanlagen der Gemeinde wie z.B. an nicht zum Anbau bestimmten Außenbereichsstraßen (Wirtschaftswegen). Und das sind – zweitens – Baumaßnahmen an erschließungsbeitragsfähigen Straßen, die aus einem anderen Grunde nicht von den erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften erfasst werden. Für diese letzteren, ihrer Qualität nach erschließungsbeitragsfähigen Verkehrsanlagen ist der Weg für eine Beitragserhebung nach den Regeln des Straßenbaubeitragsrechts einzig eröffnet, wenn eine vom rechtlichen Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts ausgehende Prüfung ergibt, eine Refinanzierung entstandener Straßenbaukosten auf der Grundlage des Erschließungsbeitragsrechts scheide aus, weil die betreffende Straße aus dem Anwendungsbereich dieses Rechtsgebiets ausgeschlossen ist. Das führt auf die beiden insoweit beachtlichen Ausschlussgründe.

Ausschlussgründe und vorhandene Erschließungsanlage (§ 242 Abs. 1 BauGB)

Als erster Ausschlussgrund ist die erstmalige endgültige Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsstraße zu nennen. Entsprechen bei einer solchen Verkehrsanlage alle Teileinrichtungen dem Zustand, den die satzungsmäßige Merkmalsregelung (§ 132 Nr. 4 BauGB) für eine endgültige Herstellung verlangt, interessiert sich das Erschließungsbeitragsrecht nicht länger für diese Anlage. Sie ist infolge ihrer (erstmaligen) endgültigen Herstellung aus dem Anwendungsbereich des Erschließungsbeitragsrechts entlassen, sodass sich ihr weiteres beitragsrechtliches Schicksal, d.h. die Refinanzierung später an ihr durchgeführter Baumaßnahmen, nach den straßenbaubeitragsrechtlichen Vorschriften richtet. Das gilt unabhängig davon, ob der Erstausbau nach dem Erschließungsbeitragsrecht abgerechnet worden ist oder abgerechnet werden konnte (vgl. etwa OVG Münster, Beschl. v. 02.06.2014 – 15 A 443/13 – DVBl 2014, 1200 = DÖV 2014, 846).

Den zweiten beachtlichen Grund für einen Ausschluss von ihrer Qualität nach beitragsfähigen Erschließungsanlagen aus dem Erschließungsbeitragsrecht schaffen gesetzliche Überleitungsregelungen. Sie versperren diesen Anlagen schon den Eintritt in den Anwendungsbereich des Erschließungsbeitragsrechts. Diese Überleitungsregelungen sind für die alten Bundesländer in § 242 Abs. 1 BauGB (bzw. § 49 Abs. 6 KAG BW und Art. 5a Abs. 7 BayKAG) und für die neuen Bundesländer in § 242 Abs. 9 BauGB enthalten. Im Ausgangsfall geht es um eine Gemeinde in Niedersachsen; deshalb soll hier nur kurz der Hintergrund für die in diesem Land maßgebliche Überleitungsregelung des § 242 Abs. 1 BauGB beleuchtet werden: Auslöser für diese Überleitungsregelung war die Verabschiedung des damaligen Bundesbaugesetzes im Jahre 1961. Die Erhebung von Beiträgen für die Kosten der Herstellung von öffentlichen Gemeindestraßen war zuvor landesrechtlich geregelt (sog. Anliegerbeitragsrecht) und sollte nun bundesrechtlich als Erschließungsbeitragsrecht vereinheitlicht werden. Für die Überleitung des früheren Landesrechts auf das Erschließungsbeitragsrecht beschloss der Bundestag die heute in § 242 Abs. 1 BauGB aufgenommene Überleitungsregelung. Danach können für die Kosten von Baumaßnahmen an sog. vorhandenen Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis zum 30. 06. 1961 (Tag des Inkrafttretens des Erschließungsbeitragsrechts) geltenden Bestimmungen nicht mehr entstehen konnte, die also aus der Sicht des seinerzeitigen Anliegerbeitragsrechts beitragsfrei waren, keine Erschließungsbeiträge, sondern einzig Straßenbaubeiträge erhoben werden.

Da die Anbaustraße X vor ihrem Ausbau im Jahre 2008 schon mangels Anlegung einer Straßenentwässerung zweifelsfrei nicht den Anforderungen einer in der Erschließungsbeitragssatzung festgelegten Merkmalsreglung entsprechend endgültig hergestellt (§ 133 Abs. 2 BauGB) gewesen ist, kommt hier ein Ausschluss aus dem Erschließungsbeitragsrecht und damit eine Erhebung von Straßenbaubeiträgen ausschließlich nach Maßgabe des § 242 Abs. 1 BauGB in Betracht. Ob sie als eine nach früherem Anliegerbeitragsrecht beitragsfreie Verkehrsanlage zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach eben diesem Landesrecht. Welche Anforderungen erfüllt sein mussten, um eine solche Beitragsfreiheit anzunehmen, kann an dieser Stelle nicht im Einzelnen ausgebreitet werden (vgl. dazu Driehaus, in: ZMR 2014, 1 ff.). Vielmehr ist hier eine Beschränkung auf die Behandlung von zwei Fragen geboten, und zwar auf die Fragen, ob – erstens – länderübergreifend sozusagen Mindestanforderungen als Voraussetzung für die Fertigstellung einer öffentlichen Gemeindestraße und ihrer anschließenden Beitragsfreiheit nach dem seinerzeitigen Anliegerbeitragsrecht ermittelt werden können, und was – zweitens – Bezugsgegenstand für den Ausschluss aus dem Erschließungsbeitragsrecht ist, ob insoweit (schon) auf einzelne Teileinrichtungen oder (erst) auf die Verkehrsanlage mit allen ihren Teileinrichtungen abzustellen ist. Während sich die Beantwortung der ersten Frage – wie gezeigt – nach dem einschlägigen, vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes geltenden Landesrecht richtet, ist für die Beantwortung der zweiten Frage unmittelbar § 242 Abs. 1 BauGB und damit Bundesrecht maßgeblich.

Die Beantwortung der ersten Frage stößt angesichts der Unterschiedlichkeit des seinerzeitigen Anliegerbeitragsrechts verständlicherweise auf erhebliche Schwierigkeiten. Gleichwohl kann mit allem Vorbehalt wohl gesagt werden: Grundsätzlich sind als Mindestanforderungen für die Annahme, eine öffentliche Gemeindestraße sei nach Maßgabe des einschlägigen Anliegerbeitragsrechts als fertiggestellt anzusehen, selbst unter Beachtung der Größe der jeweiligen Gemeinde, das Vorhandensein einer hinreichend befestigten Fahrbahn, sowie einer – wenn auch primitiven – angelegten Straßenentwässerung, z.B. über offene Gräben und eine Straßenbeleuchtung zu verlangen, die eine ausreichende Ausleuchtung der Straße bewirkte und dadurch einen ungefährdeten Haus-zu-Haus-Verkehr bei Dunkelheit ermöglichte (u.a. OVG Münster, Beschl. v. 14.04.1993 – 3 A 1114/89 -, und OVG Lüneburg, Beschl. v. 05.05.2011 – 9 LA 85/10 -). Den damit bezeichneten Mindestanforderungen an eine Fertigstellung genügte der Zustand der Anbaustraße X bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes zwar mit Blick auf die Teileinrichtungen Fahrbahn und Straßenbeleuchtung (sowie Gehweg), nicht aber auch mit Blick auf die Straßenentwässerung.

Das führt auf die abschließende Frage, ob kraft § 242 Abs. 1 BauGB (schon) einzelne, seinerzeit bereits fertiggestellte Teileinrichtungen als beitragsfrei aus dem Erschließungsbeitragsrecht ausgeschlossen sind oder ein solcher Ausschluss nur dann in Betracht kommt, wenn alle Teileinrichtungen und damit die Erschließungsstraße insgesamt infolge ihrer seinerzeitigen Fertigstellung nach dem einschlägigen Anliegerbeitragsrecht im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesbaugesetzes beitragsfrei waren. Entgegen der Ansicht des OVG Lüneburg ist diese Frage im Sinne der zweiten Alternative zu beantworten. Das Bundesrecht honoriert mit einer Erschließungsbeitragsfreiheit einzig solche Erschließungsanlagen, die bereits nach dem vorangegangenen Landesrecht insgesamt beitragsfrei waren. Eine Erschließungsanlage ist – mit anderen Worten – eine vorhandene Anlage i.S. des § 242 Abs. 1 BauGB entweder insgesamt oder überhaupt nicht. Denn diese Vorschrift hebt ihrem eindeutigen Wortlaut nach ausschließlich ab auf »Erschließungsanlagen« und nicht zusätzlich auch auf »Teile von Erschließungsanlagen« (vgl. im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 18.11.2002 – 9 C 2.02 – BVerwGE 117, 200 = DVBl 2003, 338). Diese Auffassung wird bestätigt dadurch, dass der Bundesgesetzgeber in § 242 Abs. 9 BauGB, der Überleitungsregelung für die neuen Bundesländer, ausdrücklich angeordnet hat, aus dem Erschließungsbeitragsrecht ausgeschlossen, könnten – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – schon Teile von Erschließungsanlagen (Teileinrichtungen) sein. Diese Privilegierung der Grundeigentümer in den neuen Bundesländern gegenüber denen in den alten Bundesländern ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerwG, Beschl. v. 18.10.2006 – 9 B 6.06 – DVBl 2007,198 = ZMR 2007, 230).

Ergebnis

Anders als § 242 Abs. 9 BauGB erlaubt § 242 Abs. 1 BauGB keine sozusagen gespaltene Abrechnung einer einheitlichen Baumaßnahme an einer beitragsfähigen Erschließungsanlage, nämlich die Abrechnung der Ausbaukosten einzelner Teileinrichtungen nach den Regeln des Erschließungsbeitragsrechts und anderer Teileinrichtungen nach den Regeln des Straßenbaubeitragsrechts. Zwar ist dem OVG Lüneburg in seiner Annahme beizupflichten, die Anbaustraße X habe mit Rücksicht auf die unfertige Straßenentwässerung vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes nicht den Mindestanforderungen entsprochen, die für eine Freistellung dieser Erschließungsstraße von einer Beitragspflicht nach dem seinerzeitigen Anliegerbeitragsrecht zu verlangen sind. Doch ergibt sich daraus zwingend, dass diese Verkehrsanlage keine vorhandene Erschließungsanlage i.S. des § 242 Abs. 1 BauGB ist, deshalb hier ein Ausschluss aus dem Erschließungsbeitragsrecht (auch) nach dieser Vorschrift ausscheidet und folglich die im Jahre 2008 durchgeführte Ausbaumaßnahme insgesamt – wie von der Gemeinde richtig erkannt – nach den Regeln des Erschließungsbeitragsrechts abzurechnen ist. Welche Kosten dabei – weil der erstmaligen endgültigen Herstellung dienend – in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand eingehen, ist eine andere Frage, der hier indes nicht nachgegangen werden kann.