Beamte und Tarifbeschäftigte als Stellenkonkurrenten

Die Besetzung öffentlicher Stellen stellt aufgrund der Konkurrenz zwischen Beamten, Tarifbeschäftigten und Seiteneinsteigern eine besondere Herausforderung dar. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gilt das Bestenausleseprinzip, unabhängig vom Status der Bewerber. Allerdings ergeben sich rechtliche Schwierigkeiten bei der Vergleichbarkeit von Beurteilungen und qualifizierten Arbeitszeugnissen, da diese auf unterschiedlichen Bewertungsmaßstäben beruhen.

I. Die Problematik heterogener Bewerberfelder bei öffentlichen Stellen

In der Praxis gibt es bei Personalauswahlverfahren in nicht wenigen Fällen eine Konkurrenz von Beamten und Tarifbeschäftigten bzw. externen Bewerbern ohne Beamtenstatus (sog. Seiteneinsteiger).¹ Art. 33 Abs. 4 GG sieht insoweit nur vor, dass „in der Regel” die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe Beamten zu übertragen ist. Dies bedeutet und wird in der Praxis gelebt, dass der Status eines Beamten nicht zwingend ist, um hoheitsrechtliche Befugnisse ausüben zu können.² Wenn ein Dienstherr Stellenausschreibungen an Beamte und Tarifbeschäftigte etc. richtet, gilt auch bei diesen Fallgestaltungen das verfassungsrechtlich vorgesehene Bestenausleseprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG).³ Die Wettbewerbssituation bei der Besetzung von Eingangs- und Beförderungsämtern muss auch im Verhältnis von Beamten zu Tarifbeschäftigten/Seiteneinsteigern geklärt werden.⁴ Dieser Grundsatz gilt auch bei Dienstpostenvergaben.⁵ Der Dienstherr kann aber Ausschreibungen auf Beamte beschränken, wenn er nachvollziehbare Gründe dafür hat.⁶ Bei Konkurrenzen, die bei an Beamte und Tarifbeschäftigte etc. gerichtete Ausschreibungen entstehen, gibt es allerdings besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten, über welche die Rechtsprechung häufig mit einer gewissen „praxisorientierten” Nonchalance hinweggeht. Obwohl in solchen Personalauswahlverfahren mit den beizuziehenden Beurteilungen und Arbeitszeugnissen ganz unterschiedliche Systeme zur Einordnung bzw. Bewertung der Leistungen und Befähigung der konkurrierenden Personen vorliegen, wird dies als nicht relevant angesehen.⁷ Die h.M. in der Rechtsprechung nimmt weiterhin an, dass man in solchen Situationen regelmäßig Beurteilungen und Arbeitszeugnisse vergleichen könne und müsse.⁸ Arbeitszeugnisse seien nämlich in rechtmäßiger Weise in Beurteilungsnoten „übersetzbar” und zu übersetzen.⁹ Dieses gerichtliche Mantra ist schon aus verfassungsrechtlichen Gründen zu hinterfragen.¹⁰ Teile der Rechtsprechung und Literatur stehen dem zunehmend skeptisch gegenüber.¹¹ Durch das BVerwG ist die Frage des Rechtsweges in Auswahlkonkurrenzen mit Arbeitnehmern und Beamten geklärt.¹² Die Arbeitsgerichte sind zuständig, wenn es um Konkurrenzen geht, bei welchen sich allein Arbeitnehmer und Selbstständige um eine Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes bewerben. Die Verwaltungsgerichte sind zuständig, wenn entweder ein Beamter um Rechtsschutz nachsucht oder wenn es um den Fall geht, in dem sich ein nicht beamteter Bewerber gegen eine Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wendet.¹³

In die vorherrschende Rechtsprechung zur Behandlung von Konkurrenzen von Beamten und Tarifbeschäftigten/Arbeitnehmern (Seiteneinsteigern) fügt sich eine neue Entscheidung des VG Düsseldorf vom 16.04.2024 ein.¹⁴ Sie ist zwar im Ergebnis bei der konkreten Fallgestaltung durchaus richtig, aber nach hiesiger Ansicht argumentativ nicht in toto überzeugend, weil sie im Sinne des Mainstreams bei Personalentscheidungen im öffentlichen Dienst von der regelmäßigen Vergleichbarkeit von Arbeitszeugnissen und Beurteilungen ausgeht. Der vorliegende Beitrag macht unter Auseinandersetzungen mit dem Beschluss des VG Düsseldorf Bedenken gegen die Annahme der (verfassungs-)rechtlichen Vergleichbarkeit von Beurteilungen und Arbeitszeugnissen geltend.¹⁵ Es gibt nämlich gewichtige Unterschiede zwischen beiden Leistungsbewertungssystemen, was für Beamte beim „Übersetzungsprozess” der Noten in aller Regel zu verfassungswidrigen Ungerechtigkeiten führt bzw. führen kann.¹⁶ Letztlich werden in einem verfassungsrechtlichen Hotspot der behördlichen Praxis, der nach Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgenden Personalauswahl des öffentlichen Dienstes, „Äpfel mit Birnen” verglichen.¹⁷

II. Die Unterschiede zwischen einem qualifizierten Arbeitszeugnis/Beurteilungen

1. Der Wohlwollensgrundsatz bei Arbeitszeugnissen/Quotenvorgaben für Beurteilungen

Zeugnisse für Tarifbeschäftigte unterliegen z. B. dem sog. Wohlwollensgrundsatz und sind nicht wie Beurteilungen an Quervergleichsbetrachtungen und die regelmäßig strengen Quotenvorgaben für Bestnoten in den Laufbahnvorschriften gebunden.¹⁸ Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis wird immer nur für den jeweiligen einzelnen Arbeitnehmer erstellt. Dies führt wesensnotwendig zu einer grundsätzlichen Unwucht bei einem wettbewerbsentscheidenden Vergleich beider Leistungsbewertungssysteme. In wohlwollenden Arbeitszeugnissen, die der Werbung des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt dienen, ist es deutlich öfter so, dass gute bis sehr gute Leistungen attestiert werden als in Beurteilungen, in denen regelmäßig nach den einschlägigen Laufbahnvorschriften grundsätzlich nur insgesamt 30 Prozent der Beamten die Bestnote erhalten dürfen. Die ganz überwiegende Zahl der Zeugnisse für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst weist Bewertungen im Bereich „gut” und „sehr gut” auf.¹⁹ Der Wohlwollensgrundsatz verlangt vom Arbeitgeber, bei der Zeugnisformulierung den wohlwollenden Maßstab eines verständigen Arbeitgebers zugrunde zu legen, um dem Arbeitnehmer das berufliche Fortkommen nicht unnötig zu erschweren. Dies ist ein komplett anderer Ansatz als bei Quotengedeckelten Beurteilungen.²⁰ Bei ihnen wird teilweise in der Literatur nicht ganz zu Unrecht die Frage aufgeworfen, ob mit der Quotenbeurteilung eine „schonungslose Leistungsdifferenzierung oder ein systematisches Frustrationsinstrument” vorliegt.²¹ Eine Beurteilung bildet in manchem Fall allein wegen der Quotierung gerade nicht das höhere Können des Beamten ab und fällt individuell zu schlecht aus.²² Ein Schock über eine als ungerecht empfundene Beurteilung erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Dienstunfalls.²³ Das dargestellte Problem („Quotenopfer”) kennen Arbeitnehmer bzw. Tarifbeschäftigte im Kontext von Arbeitszeugnissen nicht. Das VG Düsseldorf meint in seiner Entscheidung vom 16.04.2024 die gravierenden Unterschiede unter Hinweis auf die sog. Wahrheitspflicht des Arbeitgebers bei der Erstellung von Arbeitszeugnissen als nicht relevant ansehen zu können.²⁴ Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erfüllung der Wahrheitspflicht aber nur in Verfolgung der milderen und im Verhältnis zu Beurteilungen teilweise anderen Maßstäbe für eine gute oder sehr gute Leistungsbewertung eines Arbeitnehmers erfolgt, also nichts an dem Tatbestand differierender Maßstäbe im Verhältnis zu Beurteilungen als solche zu relativieren vermag.²⁵ Auch die Zielsetzung ist bei einem Arbeitszeugnis anders als bei einer Beurteilung. Die Beurteilung soll eine Grundlage für personelle Auswahlentscheidungen innerhalb des öffentlichen Dienstes darstellen. Überdies erfolgt die Bewertung von Leistungen im Arbeitszeugnis in der Regel aufgrund einer nicht förmlich standardisierten mehrstufigen verbalen „Notenskala” nicht speziell geschulter Arbeitgeber, während Beurteilungen auf einem standardisierten Punktesystem nach genauen Vorgaben basieren.²⁶ Insgesamt ist eine regelmäßig zu Lasten eines Beamten vorgenommene „Vergleichbarmachung” von qualifizierten Arbeitszeugnissen und Beurteilungen mit Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig wegen der strukturellen und materiellen Systemunterschiede unvereinbar.²⁷ Eine abschließende Klärung durch das BVerfG steht aus.

2. Der Bezugspunkt der Leistungsfeststellung bei qualifizierten Arbeitszeugnissen

Bei Arbeitszeugnissen erfolgt die Benotung im Hinblick auf die Leistungen unter den Anforderungen des ganz bestimmten Arbeitsplatzes, der möglicherweise dem Arbeitnehmer besonders liegt bzw. vielleicht sogar auf ihn zugeschnitten ist.²⁸ Bei dienstlichen Beurteilungen hat sich hingegen der Maßstab nicht am konkreten Amt, sondern am jeweiligen abstrakten Statusamt zu orientieren. Für Tarifbeschäftigte können mangels Statusamt keine statusamtsbezogenen Anforderungen festgelegt werden.²⁹ Für sie fehlt dieser maßstabsbildende Bezugspunkt.³⁰ Selbst wenn ein Beamter auf seinem konkreten Arbeitsplatz leistungsstark, am Maßstab des abstrakten Stausamtes aber eher Durchschnitt ist, ist er durchschnittlich zu beurteilen. Die Vergleichbarkeit der beiden Leistungsbewertungssysteme ist also auch unter dem Gesichtspunkt des Bezugspunktes der Leistungsfeststellung entscheidend unterschiedlich und für Beamte in der Gesamtschau benachteiligend. Das VG Düsseldorf geht in seiner Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt nicht näher ein und verweist apodiktisch auf die „ständige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung”, welche solche systembedingten Unterschiede ganz mehrheitlich als nicht rechtsfehlerhaft ansehe.³¹ Lorse kritisiert in dem Kontext mit Recht das Bemühen der Rechtsprechung, bei der Konkurrenz von Arbeitnehmern und Beamten um eine Stelle die statusbezogenen Unterschiede, die sich auch in den Leistungsbewertungssystemen niederschlagen, weitgehend einzuebnen.³² Ein Unterschied besteht z. B. auch in dem maßgeblichen Zeitraum, welcher einer Beurteilung und einem Arbeitszeugnis zugrunde gelegt wird. Dienstliche Beurteilungen müssen in der Regel in einem festen Turnus von drei Jahren erfolgen. Qualifizierte Arbeitszeugnisse werden in der Regel erst am Ende eines Arbeitsverhältnisses erstellt und geben einen Überblick über die Fähigkeiten, Fertigkeiten und Kenntnisse des Arbeitnehmers sowie seine berufliche Entwicklung in der gesamten Zeit, in welcher dieser für den Arbeitgeber bislang tätig war.³³ Allgemein anerkannt ist, dass ein öffentlicher Arbeitgeber bei einer Ausschreibung, die auch für Tarifbeschäftigte/externe Arbeitnehmer geöffnet ist (Seiteneinsteiger), ein aktuelles qualifiziertes Arbeitszeugnis verlangen muss, auch wenn dies mit „Unannehmlichkeiten” für den Bewerber verbunden ist.³⁴ Ein Empfehlungsschreiben ist nicht ausreichend.³⁵

3. Lösungen bei Nichtvergleichbarkeit von Arbeitszeugnissen und Beurteilungen?

Wenn man Arbeitszeugnisse generell oder im Einzelfall nicht als taugliche Grundlage eines Leistungsvergleiches ansieht, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf andere Auswahlinstrumente zurückgreifen.³⁶ Als Leistungssurrogate bei statusübergreifenden Konkurrenzen unter Verzicht auf Beurteilungs- und Arbeitszeugnisvergleiche auf AC-Verfahren zu setzen, ist naheliegend, aber auch nicht ohne Tücken.³⁷ Es ist in verfassungswidriger Weise nachteilig für Beamte, wenn im Einzelfall wegen eines heterogenen Bewerberfeldes ihre (ggf. Best-)Beurteilung nur wegen der Konkurrenz mit Tarifbeschäftigten und der Unmöglichkeit, in concreto einen tauglichen Leistungsvergleich herzustellen, quasi unter den Tisch fällt bzw. auszublenden ist.³⁸ Es mutet geradezu ungewollt zynisch und konstruiert an, wenn das VG Köln in einem Beschluss vom 28.09.2023 meint, dem plötzlich wegen Konkurrenz mit Externen ohne Arbeitszeugnis (selbstständige Tätigkeit als Kindertagespflegeperson) betroffenen Beamten, die Nichtberücksichtigung seiner Beurteilung und alleiniges Abstellen auf ein Auswahlgespräch, positiv verkaufen zu können:³⁹

„Auch der Einwand des Antragstellers, eine solche Vorgehensweise könne zu einer Benachteiligung eines Beamten führen, weil sich aus seiner Beurteilung etwa berufliche Erfahrungen oder besondere Fachkenntnisse ergeben könnten, greift nicht durch. Zum einen kann es für den beurteilten Beamten auch von Vorteil sein, dass es sich bei einem Auswahlgespräch um eine Momentaufnahme handelt. Denn dabei können etwaige Defizite verborgen bleiben, die in einer auf einer langfristigen Betrachtung beruhenden Beurteilung klar benannt sein werden.”

Sodann schlägt sich das VG Köln auf die Seite des externen Bewerbers und „begründet” die Nichtberücksichtigung der Beurteilung des Beamten mit Art. 33 Abs. 2 GG:⁴⁰ „Damit wirkt sie der Gefahr entgegen, dass sich in einer Konkurrenzsituation ein nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bestgeeigneter (externer) Bewerber deswegen nicht durchsetzt, weil er keine schriftliche Dokumentation seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorlegen kann.”

Es wird bei allem ausgeblendet, dass gerade AC-Verfahren, die nach § 2 Satz 2 und 3 LVO NRW grundsätzlich zulässig sind, erhebliche Schwachpunkte haben (Abhängigkeit von Tagesform der Bewerber, Verzerrungen durch Training etc., Zufälligkeit der Aufgabenstellungen, Qualität der Auswahlkommission).⁴¹ Nicht umsonst wird von der Rechtsprechung verlangt, dass solche Auswahlverfahren grundsätzlich nur neben die Beurteilungen – quasi zur „Abrundung” – treten.⁴² All dies wird von der Rechtsprechung ohne weitere Problematisierung einfach über Bord geworfen, wenn es um heterogene Bewerberfelder geht. Ein Vorstellungsgespräch bietet nur einen punktuellen Eindruck über einen kurzen Zeitraum.⁴³ Man wird in der Praxis aber letztlich wohl die Lücke bei nicht vergleichbaren Leistungseinschätzungssystemen nur über AC-Verfahren etc. schließen können.⁴⁴ Bis zu einer dringend gebotenen abschließenden Klärung der Rechtsfrage durch das BVerfG besteht der unbefriedigende Zustand, dass es für Auswahlentscheidungen bei inhomogenem Bewerberfeld (Beamte/Tarifbeschäftigte) bisher an einem rechtssicheren Königsweg fehlt und aus hiesiger Sicht die Praxis Verfassungsrechte der Beamten verletzt.⁴⁵ Hilfreich wäre es, in Behörden auch dort tätige Tarifbeschäftigte in das dortige Beurteilungssystem einzubeziehen, wie dies zunehmend – insbesondere auch in anderen Bundesländern – geschieht.⁴⁶ Dienstliche Beurteilungen für Tarifbeschäftigte sind nach Ansicht des BAG grundsätzlich zulässig.⁴⁷

4. Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung des VG Düsseldorf

Im Fall des VG Düsseldorf verfügte die beamtete Antragstellerin nur über eine Beurteilung mit 3 Punkten, also ersichtlich außerhalb des Bestnotenbereiches, während der ausgewählte Beigeladene „zur vollsten Zufriedenheit” tätig war, also im Bestnotenbereich.⁴⁸ Zudem hatte die Behörde zusätzlich und in gewisser Weise überobligationsmäßig beim Arbeitgeber des Beigeladenen darum gebeten, zusätzlich zum vorliegenden qualifizierten Arbeitszeugnis einen an den Beurteilungen bzw. Beurteilungsmerkmalen der die Stelle ausschreibenden Behörde orientierten Leistungseinschätzungsbogen auszufüllen. Dieser attestierte dem Beigeladenen im Gesamturteil 5 Punkte, also ein Übertreffen der Anforderungen in besonderem Maße. Auch wenn sich die ergänzende Leistungsbewertung nicht an Richtwertvorgaben orientierte, ist es nachvollziehbar, dass das Gericht unter diesen konkreten Einzelfallumständen in der Gesamtschau von einem anzuerkennenden Leistungsvorsprung des Beigeladenen im Verhältnis zur Antragstellerin ausging und folgerichtig den Eilantrag abwies.⁴⁹

III. Fazit

Die von der h.M. in der Rechtsprechung bei heterogenen Bewerberfeldern um Stellen im öffentlichen Dienst angenommene grundsätzliche Vergleichbarkeit von qualifizierten Arbeitszeugnissen und Beurteilungen ist wegen erheblicher Systemunterschiede jedenfalls in dieser Stringenz abzulehnen.⁵⁰ Auch das OVG Nordrhein-Westfalen war bei dieser Frage in der Vergangenheit skeptisch, bewegt sich aber bislang letztlich auf der die Vergleichbarkeit bejahenden Linie des BVerwG.⁵¹ Die von dieser Rechtsprechung geforderte Übersetzung von Noten in Arbeitszeugnissen in Noten von Beurteilungen basiert auf einem hinkenden Vergleich und wirkt sich tendenziell in verfassungswidriger Weise zum Nachteil von Beamten aus.⁵² Die Entscheidung des VG Düsseldorf vom 16.04.2024 folgt der vom Autor kritisierten Rechtsprechung, kann aber für sich beanspruchen, im Einzelfall zum richtigen Ergebnis gelangt zu sein.⁵³ Wie schön wäre es, wenn man das doch über alle Gerichtsentscheidungen in Konkurrentenstreitverfahren sagen könnte.

Dieser Beitrag stammt aus den NWVBl. Heft 1/2025.