Das neue Thüringer Vergaberecht

Die Evaluierung des ThürVgG kam 2023 zum Ergebnis, dass das ThürVgG sowohl von Auftraggebern als auch von Auftragnehmern als praktikables, im Beschaffungsmarkt „angekommenes” Vergabegesetz eingeordnet wird.¹ Gleichwohl wird mit Blick auf die individuelle Charakteristik des Thüringer Beschaffungsmarktes eine behutsame Weiterentwicklung empfohlen, die 2024 umgesetzt wurde. Das ausgewiesene Ziel des Gesetzgebers war dabei, die Anwendungsfreundlichkeit zu erhöhen und die bürokratische Belastung für die Unternehmen und Auftraggeber zu verringern.² Die umfangreichsten Änderungen erfolgten dabei, um die Lesbarkeit zu verbessern. Dazu wurde die Reihenfolge der Normen verändert, und es wurden einige Normen zusammengefasst, ohne dass sich hieraus eine Änderung der Rechtslage ergeben würde.³ Umfangreich angepasst wurden hingegen die Vorgaben zu Tariftreue und Vergabemindestlohn sowie die Vorschriften zur Erbringung von Nachweisen durch Bieter. Dieser Beitrag soll sowohl die veränderte Rechtslage als auch die überkommenen Normen mit Blick auf ihre Zweck- und Rechtmäßigkeit hin beleuchten.

Änderungen

I. Anwendungsbereich

Eine in Ansehung der jüngsten Preissteigerungen angemessene Anpassung erfolgte mit Blick auf die Wertgrenzen und damit den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Während § 1 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG a. F. Wertgrenzen von 50 000 € (Bauaufträge) bzw. 20 000 € (Liefer- und Dienstleistungen) vorgesehen hat, ist der Anwendungsbereich in der neuen Fassung der Norm erst ab 75 000 € bzw. 30 000 € eröffnet. Hiervon unberührt ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 ThürVgG die Pflicht zur Beachtung von UVgO und VOB/A. Dem länderübergreifenden Trend folgend erheblich gestiegen sind die Wertgrenzen, bis zu deren Erreichen eine Verhandlungsvergabe oder eine Freihändige Vergabe nach den Bestimmungen von VOB/B und UVgO zulässig sind.⁴ Keine Änderungen gibt es mit Blick auf den persönlichen Anwendungsbereich, der weiterhin in § 2 ThürVgG geregelt ist.

II. Strategische Aspekte

1. Tariftreue

a) Neuregelung

Die Regelungen zur Tariftreue befinden sich zusammen mit den Vorgaben zum Mindestlohn und der Entgeltgleichheit im neu gefassten § 6 ThürVgG. § 6 Abs. 1 ThürVgG entspricht dem früheren § 10 Abs. 1 ThürVgG a. F. und stellt eine deklarative Tariftreuevorschrift dar. Dementsprechend verpflichtet sie den Bieter zur Beachtung von Tarifverträgen, die durch die Vorgaben von AEntG oder TVG ohnehin allgemeinverbindlich sind bzw. in eine Rechtsverordnung überführt wurden. Der Absatz entspricht inhaltlich der Vorgängernorm.

§ 6 Abs. 2 ThürVgG enthält eine verfassungs- und europarechtlich unbedenkliche konstitutive Tariftreuvorgabe für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des ÖPNV.⁵ Konstitutive Tariftreuevorgaben sind solche, die den Auftragnehmer an den Entgeltteil eines Tarifvertrages binden, obwohl er selbst keinen Tarifvertrag abgeschlossen hat und der Tarifvertrag auch nicht allgemeinverbindlich im Sinne von AEntG und TVG ist.⁶ Die Norm entspricht insgesamt der bekannten Sonderregelung im ÖPNV und unterscheidet sich wie auch die Vorgängerregelung nur mit Blick auf den Anwendungsbereich von der allgemeinen Tariftreuevorschrift.⁷ Die Formulierung wurde leicht angepasst und lautet nun:

In der Vorgängervorschrift durfte ein Auftrag noch nur erteilt werden, wenn sich die Auftragnehmer zur Zahlung des Tariflohns „verpflichten”. Ziel dieser Änderung ist es, die Notwendigkeit zur Abgabe einer gesonderten Erklärung durch den Bieter entfallen zu lassen. Die neue Vorgabe soll stattdessen kraft Gesetzes gelten.⁸ Welche Tarifverträge repräsentativ sind, wird gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 ThürVgG durch das für Arbeit zuständige Ministerium im Einvernehmen mit dem für das Verkehrswesen zuständigen Ministerium festgelegt. Wann ein Tarifvertrag repräsentativ ist, ergibt sich aus § 6 Abs. 3 ThürVgG, der auf die bekannten Kriterien abstellt.⁹ Stehen mehrere Tarifverträge zur Auswahl, besteht ein Wahlrecht des Auftragnehmers, § 6 Abs. 2 Satz 4 ThürVgG.

§ 6 Abs. 4 Satz 1 ThürVgG enthält eine aus der Vorgängervorschrift bekannte allgemeine konstitutive Tariftreuevorschrift. Anders als in der Vergangenheit wurde der Anwendungsbereich der Vorschrift um die Universitäten des Freistaates erweitert. Der Wortlaut wurde korrespondierend zu § 6 Abs. 2 Satz 1 ThürVgG angepasst und ordnet nun an, dass eine Auftragserteilung nur möglich ist, „wenn [die Auftragnehmer] ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung der Leistung mindestens das in Thüringen für die jeweilige Branche in einem einschlägigen und repräsentativen, mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarten Tarifvertrag vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zahlen”. Auch hier wurde zum Zwecke des Bürokratieabbaus auf die Abgabe einer entsprechenden Erklärung verzichtet und die Geltung der Tariftreuepflicht kraft Gesetzes angeordnet. Zur Auswahl des anwendbaren Tarifvertrages wird wiederum auf die Repräsentativität abgestellt und hierfür auf § 6 Abs. 3 ThürVgG verwiesen; die anwendbaren Tarifverträge werden weiterhin (nur) durch das Arbeitsministerium bekannt gegeben, § 6 Abs. 4 Satz 4 ThürVgG. Stehen mehrere Tarifverträge zur Auswahl, besteht ein Wahlrecht des Auftragnehmers, § 6 Abs. 4 Satz 2 ThürVgG.

b) Bewertung

Die Neuregelungen sind, soweit sie anordnen, dass sich die Pflicht zur Zahlung eines Tariflohns direkt aus dem Gesetz ergibt, mangels Gesetzgebungskompetenz formell verfassungswidrig. Das Vergaberecht gehört zum Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG.¹⁰ Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung kann der Landesgesetzgeber nur soweit und so lange gesetzgeberisch tätig werden, wie der Bund nicht von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Hat der Bund einen Sachverhalt abschließend geregelt, besteht eine Sperrwirkung für die Länder.¹¹ Die Vorgaben des GWB sollen das Vergaberecht im Bereich des Oberschwellenbereichs abschließend regeln.¹² Soll eine Norm – wie durch § 1 Abs. 1 ThürVgG angeordnet – auch für Vergaben im Oberschwellenbereich gelten, bleibt für landesrechtliche Regelungen nur Raum, wo der Bundesgesetzgeber eine Ermächtigungsgrundlage bzw. Öffnungsklausel vorsieht. Eine solche liegt in Form von § 129 GWB vor, welche dem Landesgesetzgeber erlaubt, verpflichtende Ausführungsbedingungen zu erlassen.¹³ Ausführungsbedingungen sind besondere Bedingungen für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, die nicht gesetzlich vorgegeben sind, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Es muss sich bei Ausführungsbedingungen mithin um Vertragsbedingungen handeln.¹⁴ Diese Voraussetzung wird durch die Neuregelung nicht erfüllt. Im Fall des § 6 Abs. 2 Satz 1; Abs. 4 Satz 1 ThürVgG ergibt sich die Pflicht zur Zahlung des Tariflohns nicht aus einer Vertragsbedingung, sondern aus Gesetz. Es handelt sich insofern nicht um eine verpflichtende Ausführungsbedingung im Sinne des § 129 GWB, sondern um eine einfachgesetzliche Vorschrift, die bei der Ausführung des Auftrages von den Auftragnehmern zu beachten ist. Dies ist vom Gesetzgeber auch so gewollt. So ist es ausdrücklich das Ziel der Norm, dass sich die Regelungswirkung nicht wie in der Vergangenheit aus Vertrag, sondern nunmehr direkt aus dem Gesetz ergibt.¹⁵ Keine andere Bewertung ergibt sich aus der Pflicht zur Abgabe einer Erklärung, aus der hervorgeht, dass die Geltung des ThürVgG anerkannt wird, § 8 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Eigenerklärung.¹⁶ Der Inhalt einer Eigenerklärung ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze zu bestimmen.¹⁷ Betrachtet man die Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG, lässt sich kein für den Vertragsschluss nötiger Rechtsbindungswille erkennen, will der Auftragnehmer sich doch gerade nicht binden, sondern nur die Geltung der gesetzlichen Vorgaben anerkennen. Im Übrigen handelt es sich bei der Eigenerklärung auch nur um eine einseitige Willenserklärung, sodass es aufseiten des Auftraggebers an einer für einen Vertragsschluss konstitutiven korrespondierenden Willenserklärung fehlt. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, die Norm schnellstmöglich zu überarbeiten, um eine verfassungskonforme Regelung sicherzustellen.

Auch mit Blick auf die Übereinstimmung des § 6 Abs. 4 Satz 1 ThürVgG mit der Entsenderichtlinie bestehen erhebliche Bedenken. In seiner Entscheidung in Sachen Rüffert¹⁸ äußerte sich der EuGH umfangreich zur Übereinstimmung von konstitutiven Tariftreueerklärungen mit der RL 96/71 EG. Dabei stellte das Gericht fest, dass Tariftreuevorschriften gemäß Art. 3 Abs. 1 Spiegelstrich 1 RL 96/71 möglich sind, wenn der entsprechende Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde, Art. 3 Abs. 8 Satz 1 RL 96/71. Diese Anforderungen werden von konstitutiven Tariftreueerklärungen gerade nicht erfüllt, da die „Allgemeingültigkeit” auf die Vergabe öffentlicher Aufträge beschränkt ist.¹⁹ Auch nach der Reform der Entsenderichtlinie ergibt sich kein anderes Ergebnis. Art. 3 Abs. 8 Satz 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71/EG n. F. erlaubt zwar nun neben solchen Tarifverträgen, die ihre Gültigkeit über die Tarifparteien hinaus aus einem Hoheitsakt ableiten (allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge), auch eine Anknüpfung an Tarifverträge, bei denen eine formelle Allgemeinverbindlichkeitserklärung fehlt, der Tarifvertrag aber gleichwohl in einem geografischen Bereich eine weite Verbreitung gefunden hat (allgemein wirksame Tarifverträge).²⁰ Allerdings ist mehr als fraglich, ob mit Blick auf die geringe Tarifbindung in Thüringen Tarifverträge existieren, die die Anforderungen an einen allgemein wirksamen Tarifvertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 8 Satz 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71 EG erfüllen. Dazu müsste dem Tarifvertrag nicht nur eine überwiegende, sondern eine geradezu universelle Bindungswirkung zukommen, die einer gesetzlichen Bindungswirkung nahekommt.²¹ Zumindest der bisher einzige für repräsentativ erklärte Tarifvertrag in Thüringen²² erfüllt diese Anforderungen nicht. Die Tarifbindung im Baugewerbe beträgt in Ostdeutschland insgesamt lediglich 40 %.²³ Selbst unter Zugrundelegung der (nicht überzeugenden) großzügigsten Auslegung des Begriffs der allgemeinen Wirksamkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 8 Satz 2 Spiegelstrich 1 RL 96/71 wird allerdings noch eine Tarifbindung von mindestens 50 % verlangt.

Auch hier ist der Gesetzgeber aufgefordert, schnellstmöglich eine Änderung vorzunehmen. Denkbar wäre eine Neuregelung unter Zugrundelegung der Vergabegesetze Bremens bzw. des Saarlandes, welche auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGHs in Sachen Sähköalojen²⁴ einen Vergabemindestlohn mit einem an Tarifverträgen orientierten Lohngitter vorsieht. Art. 3 Abs. 8 RL 96/71, der verlangt, dass Tarifverträge allgemeinverbindlich sein müssen, findet auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Spiegelstrich 1 keine Anwendung, weshalb ein an einem Tarifvertrag orientierter Vergabemindestlohn europarechtlich unbedenklich ist.²⁵

2. Mindestlohn

a) Neuregelung

Die neuen Vorgaben zum Vergabemindestlohn befinden sich in § 6 Abs. 4 Satz 6 Halbs. 1 ThürVgG. Die Norm ordnet an, dass einen öffentlichen Auftrag nur Unternehmen erhalten, die „ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung der Leistung ein Mindeststundenentgelt zahlen, das mindestens 1,50 Euro über dem aktuell gültigen gesetzlichen Mindestlohn liegt”. Auch hier entfällt aus Gründen des Bürokratieabbaus eine vertragliche Verpflichtung zur Beachtung des Vergabemindestlohns. Der Vergabemindestlohn soll zur Anwendung kommen, wenn (1) kein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag gemäß § 6 Abs. 1 ThürVgG vorliegt, (2) kein repräsentativer Tarifvertrag im Sinne von § 6 Abs. 4 Satz 1 ThürVgG vorliegt, (3) ein repräsentativer Tarifvertrag zwar vorliegt, es aber an der Bekanntgabe gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 ThürVgG mangelt oder (4) der Tariflohn geringer ist als der Vergabemindestlohn. Die Höhe des Mindestlohns soll fortan 1,50 € oberhalb des durch das MiLoG festgelegten Mindestlohns liegen, § 6 Abs. 4 Satz 6 Halbs. 2 ThürVgG.

b) Bewertung

Beim Vergabemindestlohn handelt es sich um ein europa-²⁶ und verfassungsrechtlich²⁷ unbedenkliches sozialpolitisches Instrument. Die Europarechtskonformität wird durch § 6 Abs. 8 ThürVgG sichergestellt, welcher den Anforderungen der Bundesdruckerei-Entscheidung²⁸ genügt. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass auch § 6 Abs. 4 Satz 6 Halbs. 1 ThürVgG auf eine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung des Vergabemindestlohns verzichtet und sich wie auch im Fall des § 6 Abs. 4 Satz 1 ThürVgG die Bindungswirkung direkt aus dem Gesetz ergibt. Es handelt sich bei § 6 Abs. 4 Satz 6 Halbs. 1 ThürVgG ebenfalls nicht um eine verpflichtende Ausführungsbedingung im Sinne von § 129 GWB. Die Norm ist daher aus den oben genannten Gründen formell verfassungswidrig.

Wie der Mindestlohn künftig angepasst wird und ob der Abstand in Höhe von 1,50 € zum bundesweiten Mindestlohn auch in Zukunft gelten soll, ist unklar. Dagegen spricht der Wortlaut des § 6 Abs. 6 ThürVgG, der vorgibt, dass die Höhe des Mindeststundenentgeltes aufgrund der Veränderungen im Index der tariflichen Monatsverdienste des Statistischen Bundesamtes durch das zuständige Ministerium anzupassen ist. Es ist daher denkbar, dass die Feststellungen des Statistischen Bundesamtes zu einem Vergabemindestlohn führen, der nicht 1,50 € über dem MiLoG liegt. Auch verlangt § 6 Abs. 4 Satz 6 Halbs. 1 ThürVgG, dass der als Anknüpfungspunkt des Abstandsgebotes gewählte gesetzliche Mindestlohn durch eine Mindestlohnkommission festgelegt werden muss. Unklar ist, was passiert, sollte der Mindestlohn durch eine Änderung des MiLoG erfolgen. Hier ist der Gesetzgeber aufgefordert, für Rechtssicherheit zu sorgen.

Den gesamten Beitrag entnehmen Sie den ThürVBl. Heft 1/2025.