Regelung des Bestandsschutzes in der LBO

Der Bestandsschutz gehört zu den umstrittensten Problemen im öffentlichen Baurecht.¹ Diese Aussage ist unverändert aktuell – jedenfalls soweit es den sogenannten „passiven Bestandsschutz”² betrifft. Über dessen Grundlagen, Voraussetzungen und Grenzen bestehen unverändert Meinungsverschiedenheiten.³ Zweifelhaft ist sogar, welche Auffassung eigentlich als „herrschend” anzusehen ist.⁴ Angesichts dieser Ausgangslage verdient die Entscheidung des Gesetzgebers in Baden-Württemberg Beachtung, im Zuge der Novellierung der LBO durch das „Gesetz für das schnellere Bauen”⁵ erstmals eine explizite Regelung des baurechtlichen Bestandsschutzes vorzunehmen. Im Folgenden soll diese Neuregelung, die sich in dem neugefassten § 76 Abs. 1 LBO findet, einer näheren Betrachtung unterzogen werden.

I.Begriffliche Klärung

1. Die tradierte Auffassung

Der Bestandschutz im Baurecht zielt auf den Schutz einer baulichen Anlage, die regelmäßig mit erheblichem Aufwand errichtet wurde, gegenüber einer veränderten Rechtslage. Schon der Wortlaut macht deutlich, dass mit diesem Rechtsinstrument etwas tatsächlich Vorhandenes rechtlich gegen Eingriffe gesichert werden soll.⁶ Dabei geht es nicht nur um den Schutz der Bausubstanz, sondern vielmehr auch um den Schutz der ausgeübten Nutzung. Bestandsschutz ist in erster Linie Nutzungsschutz.⁷ Gegen eine nach aktueller Rechtslage materiell baurechtswidrige Anlage bzw. gegen deren Nutzung kann nicht eingeschritten werden, soweit diese „Bestandsschutz” genießt. Der „passive” Bestandsschutz vermittelt also eine Abwehrposition.⁸ Weitgehend besteht Einigkeit, soweit es um den formellen passiven Bestandsschutz geht, der auf der Legalisierungswirkung einer (wirksamen) Baugenehmigung beruht. Eine Baugenehmigung enthält einen feststellenden und einen verfügenden bzw. gestattenden Teil.⁹ Sie ist feststellend, weil sie die verbindliche Erklärung der Genehmigungsbehörde enthält, dass dem Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Die feststellende Wirkung entfaltet – nach Realisierung des Bauvorhabens – ihre Legalisierungswirkung bzw. Sicherungsfunktion. Sie schirmt das Vorhaben bzw. die genehmigte Nutzung gegen spätere Beseitigungs- bzw. Untersagungsverfügungen ab, solange sie wirksam ist. Sie schließt auf diese Weise einen Rückgriff auf das materielle Recht aus.¹⁰ Diese Form des Bestandsschutzes ist in Rechtsprechung und Schrifttum grundsätzlich unstreitig.¹¹

Die Rechtsprechung hat aber – gestützt auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG – einen baurechtlichen Bestandsschutz auch unabhängig vom Vorliegen einer Baugenehmigung bzw. von deren Legalisierungswirkung anerkannt.¹² Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, eine einmal materiell legale Anlage bzw. deren Nutzung sei – unabhängig vom Vorliegen einer Baugenehmigung – geschützt, auch wenn diese aufgrund einer mittlerweile eingetretenen Änderung der Rechtslage nunmehr materiell illegal geworden sei.¹³ Nach dieser Auffassung kommt allen Bauten und deren Nutzungen Bestandsschutz zu, wenn diese zu irgendeinem Zeitpunkt materiell rechtmäßig waren – auch wenn die Anlage bzw. deren Nutzung sowohl zum Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch aktuell dem formellen und materiellen Baurecht nicht entsprochen hatte bzw. nicht mehr entspricht. Ausreichend für das Eingreifen des Bestandsschutzes ist nach dieser Auffassung, dass die Anlage zumindest irgendwann einmal zu einem „namhaften” Zeitraum dem materiellen Recht entsprochen hatte.¹⁴

Gestützt auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG hat das Bundesverwaltungsgericht darüber hinaus die Rechtsfigur des aktiven Bestandsschutzes anerkannt.¹⁵ Danach waren auch Modernisierungen oder Erweiterungen, die der Erhaltung oder zeitgemäßen Nutzung des vorhandenen Bestandes dienten, zulässig, auch wenn die in Rede stehenden Maßnahmen nach den für ihre Beurteilung einschlägigen planungsrechtlichen Maßstabsnormen der §§ 29 ff. BauGB „an sich” nicht genehmigungsfähig waren.

2. „Kehrtwende” des Bundesverwaltungsgerichts

Von der Rechtsfigur des aktiven Bestandsschutzes hat sich das Bundesverwaltungsgericht in seiner Grundsatzentscheidung vom 12.03.1998 verabschiedet.¹⁶ Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum normgeprägten Eigentumsbegriff hat das Bundesverwaltungsgericht betont, der Gesetzgeber bestimme Inhalt und Schranken des Eigentums. Ein Anspruch auf Genehmigung eines Vorhabens, unmittelbar gestützt auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, unabhängig bzw. jenseits der einschlägigen gesetzlichen Regelung bestehe nicht.

Auch wenn diese Kehrtwende des Bundesverwaltungsgerichts, also die Absage an den aktiven Bestandsschutz, inzwischen (wohl) außer Streit steht¹⁷, besteht seitdem Dissens über die Frage, inwieweit an der Rechtsfigur des passiven Bestandsschutzes, abgeleitet aus Art. 14 Abs. 1 GG, festzuhalten ist. Während dies teilweise ausdrücklich angenommen wird¹⁸, geht eine – im Vordringen befindliche – Meinung davon aus, in Anerkennung der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zum normgeprägten Eigentumsbegriff komme ein passiver Bestandsschutz nur noch nach Maßgabe des einfachen Rechts in Betracht – wobei der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Fachrechts (also auch bei Ausgestaltung der Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörden) die schutzwürdigen Interessen der Eigentümer baulicher Anlagen, die von repressiven Maßnahmen betroffen seien, zu beachten habe.¹⁹ Derartiges könne primär in der Form geschehen, dass bei der Ausübung des Ermessens, ob gegen eine vormals materiell rechtmäßige bauliche Anlage eingeschritten werde, im Einzelfall von einem Einschreiten abzusehen sei, wenn dies zu einer unverhältnismäßigen Eigentumsbeeinträchtigung führt.²⁰

II. Zur Rechtsentwicklung in Baden-Württemberg

Da der (passive) Bestandsschutz dem Grundstückseigentümer ein Abwehrrecht gegenüber Beseitigungsanordnungen bzw. Nutzungsuntersagungen einräumt, ist zu untersuchen, welche Rolle die Rechtsfigur des Bestandsschutzes bei Anwendung des § 65 Abs. 1 LBO bisher gespielt hat. Erst wenn dies geklärt ist, kann die Frage beatwortet werden, ob die erstmalige explizite Regelung des Bestandsschutzes in § 76 LBO eine Rechtsänderung bewirkt hat. Daher soll die Entwicklung der Rechtsprechung kurz skizziert werden. Im Anschluss hieran ist auf die Erörterung dieses Themas in der Kommentarliteratur zur Landesbauordnung Baden-Württemberg einzugehen.

1. Abbruchsanordnungen und Bestandsschutz – tradierte Auffassung

a) Die Voraussetzungen einer Abbruchsanordnung sind in § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO geregelt. Der Abbruch ist (nur) zulässig, wenn die Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde und wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Aus dem Wortlaut folgt, dass eine bauliche Anlage (einschließlich deren Nutzung) in ihrem „Bestand” geschützt ist, wenn diese zwar zum Zeitpunkt ihrer Errichtung dem materiellen Baurecht widersprach und auch seitdem (fortdauernd) nicht von einer Baugenehmigung gedeckt, also formell baurechtswidrig, ist, aktuell aber dem materiellen Baurecht entspricht. In dieser Konstellation können „auf andere Weise” rechtmäßige Zustände hergestellt werden – durch Erteilung einer Baugenehmigung. Eine Abbruchsanordnung kommt einfachrechtlich nicht in Betracht, da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 65 Abs. 1 LBO nicht erfüllt sind. Ein Rückgriff auf einen verfassungsunmittelbaren Bestandsschutz, gestützt auf Art. 14 Abs. 1 GG, ist entbehrlich.

b) „Bestandsschutz” besteht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO auch für eine Anlage, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung dem öffentlichen Baurecht entsprach, die also nicht „im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften” errichtet wurde. Auch wenn eine derartige Anlage aktuell formell und materiell baurechtswidrig ist (und daher auch keine Möglichkeit besteht, rechtmäßige Zustände herzustellen), kommt eine Abbruchsanordnung nicht in Betracht.²¹

Klärungsbedürftig ist nach dem Wortlaut dieser Norm, ob eine Errichtung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften auch dann gegeben ist, wenn eine bauliche Anlage formell baurechtswidrig (also ohne die erforderliche Baugenehmigung)²², aber im Einklang mit der zum Zeitpunkt der Errichtung bestehenden materiellen Rechtslage realisiert wurde. Insoweit ist die Eingriffsnorm des § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO auslegungsfähig und auslegungsbedürftig. Nicht geregelt ist in § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO die Konstellation, dass eine Anlage sowohl zum Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch aktuell (also zum Zeitpunkt, zu dem sich die Frage einer Abbruchsanordnung stellt) dem öffentlichen Baurecht widersprach bzw. widerspricht, in der Zwischenzeit aber – vorübergehend – im Einklang mit dem materiellen Baurecht stand. Einfachrechtlich besteht in dieser Konstellation kein Bestandsschutz. Die Anlage ist formell und materiell baurechtswidrig und rechtmäßige Zustände können nicht hergestellt werden. Der VGH BW hat ursprünglich in ständiger Rechtsprechung dennoch angenommen, eine Beseitigungsanordnung komme nur in Betracht, wenn die Anlage nicht baurechtlich genehmigt sei oder war und seit ihrer Errichtung fortdauernd gegen materielles Baurecht verstößt. Zur Begründung verweist der VGH BW auf den durch Art. 14 GG gewährleisteten Bestandsschutz.²³ Konsequenz hieraus ist die Irrelevanz des Verstoßes gegen das formelle Baurecht, die Missachtung der Genehmigungspflicht. Zur Rechtfertigung wird angeführt, dass die Baugenehmigung mit ihrer Gestattungswirkung lediglich ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aufhebe und damit der Sache nach nur eine deklaratorische Unbedenklichkeitsbescheinigung darstelle.²⁴ Als hinreichende Sanktion komme die Verhängung einer Geldbuße in Betracht.²⁵

c) Die Kommentarliteratur stimmt dieser Einschätzung zu. Sauter²⁶ nimmt an, Bestandsschutz gelte nicht nur für einen rechtmäßig geschaffenen, sondern auch für einen zwischenzeitlich legal gewordenen oder gewesenen Bestand, weil auch dieser von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sei. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des VGH BW wird betont, eine Abbruchsanordnung setze mit Rücksicht auf den durch Art. 14 GG begründeten Bestandsschutz voraus, dass die abzubrechende Anlage seit ihrer Errichtung fortdauernd gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße. Auch Weiblen²⁷ verweist in seiner Kommentierung auf die Rechtsprechung des VGH BW, wonach dieser die Zulässigkeit einer Abbruchsanordnung davon abhängig mache, dass die Anlage nicht baurechtlich genehmigt ist oder war und seit ihrer Errichtung fortdauernd gegen materielles Baurecht verstößt. Eine Problematisierung dieser Auffassung, speziell der Bejahung eines verfassungsunmittelbaren, auf Art. 14 Abs. 1 GG gestützten Bestandsschutzes im Hinblick auf die Verabschiedung des aktiven Bestandsschutzes durch das Bundesverwaltungsgericht und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum normgeprägten Charakter des Art. 14 Abs. 1 GG findet nicht statt. Schlotterbeck²⁸ vertritt (ohne vertiefte Begründung) die Auffassung, die bloß formelle Illegalität reiche für den Erlass einer Abbruchsanordnung einer errichteten bzw. baulich geänderten Anlage in der Regel nicht aus. Formell illegalen Anlagen sei regelmäßig durch Einstellung der Bauarbeiten zu begegnen. Mit der Anordnung dieser Maßnahme werde dem Zweck der Baugenehmigungspflicht in aller Regel hinreichend Rechnung getragen.

2. Nutzungsuntersagungen und Bestandsschutz: Tradierte Auffassung

a) Die Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung sind in § 65 Abs. 1 Satz 2 LBO geregelt. Danach kann die Nutzung untersagt werden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Voraussetzungen bzw. Schranken dieser Eingriffsbefugnis werden primär unter dem Aspekt diskutiert, ob eine aktuell bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ausreichend ist oder ob (wie beim Erlass einer Abbruchsanordnung) ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften nur und erst dann vorliegt, wenn die Anlage auch materiellrechtlich baurechtswidrig ist. Bis zur Entscheidung des 3. Senats vom 09.11.2020²⁹ gingen alle Bausenate des VGH BW davon aus, ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften i. S. d. § 65 Abs. 1 Satz 2 LBO setze – mit Rücksicht auf den durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährten Bestandsschutz – voraus, dass die Nutzung nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt sei und seit ihrem Beginn fortlaufend gegen materielles Baurecht verstieße.³⁰ Nach dieser Rechtsprechung des VGH BW ist die Befugnis der Bauaufsichtsbehörde, eine Nutzungsuntersagung zu verfügen, ebenso eingeschränkt wie die Befugnis, eine Abbruchsanordnung zu erlassen. Eine zu irgendeinem Zeitpunkt bestehende materielle Baurechtmäßigkeit vermittelt demnach den (passiven) Bestandsschutz. Der VGH BW begründete dies mit der Erwägung, das Verbot, ohne Baugenehmigung zu bauen, solle der Baurechtsbehörde lediglich die vorherige Prüfung ermöglichen, ob das Vorhaben den materiellrechtlichen Vorschriften entspreche. Im Hinblick auf diese Ordnungsfunktion – so der VGH BW in seiner bisherigen Judikatur – widerspräche es der verfassungsmäßigen Eigentumsgarantie, nicht nur den Abbruch einer Anlage anzuordnen, sondern auch eine auf Dauer bestimmte endgültige Untersagung einer ohne Genehmigung aufgenommenen Nutzung auszusprechen.³¹

Um die Ordnungsfunktion der formellen Genehmigungspflicht nicht leerlaufen zu lassen, hat der VGH BW die Rechtsfigur der vorläufigen Nutzungsuntersagung geschaffen.³² Liegt die Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung vor, deren Genehmigungsfähigkeit nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, kann gemäß § 65 Satz 2 LBO allein wegen der formellen Baurechtswidrigkeit eine vorläufige Nutzungsuntersagung ausgesprochen werden – und zwar bis zur endgültigen Klärung der Zulässigkeit der Nutzung.³³

b) Während die Kommentarliteratur der Rechtsprechung des VGH BW weitgehend folgt³⁴, ist im Schrifttum dezidierte Kritik an dieser Judikatur geübt worden. So haben Sennekamp/Finger³⁵ mit ausführlicher und überzeugender Begründung dargelegt, dass sowohl der Wortlaut und der systematische Zusammenhang als auch der Sinn und Zweck des § 65 Abs. 1 Satz 2 BW LBO gegen die Annahme sprechen, eine Nutzungsuntersagung komme nur bei materieller Baurechtswidrigkeit in Betracht. In ihrer Kritik an der Rechtsprechung des VGH BW verweisen Sennekamp/Finger auch darauf, dass dessen Judikatur im Widerspruch zur Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe aller anderen Bundesländer steht, obwohl der Gesetzeswortlaut zur Nutzungsuntersagung in fast allen Bundesländern identisch ist.³⁶

3. Änderung der Rechtsprechung durch den 3. Senat

a) Die vorstehend referierte Kritik hat Wirkungen gezeitigt. So hat der 3. Senat des VGH BW in seinem Urteil vom 09.11.2020 die bisherige Judikatur der Baurechtssenate aufgegeben.³⁷ Der 3. Senat verweist auf den Wortlaut des § 65 Abs. 1 Satz 2 LBO, wonach für den Erlass einer Nutzungsuntersagung ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genüge. Ein solcher liege auch dann vor, wenn eine genehmigungspflichtige Nutzung ohne die erforderliche Baugenehmigung ausgeübt werde. Weiter betont der 3. Senat, auch Sinn und Zweck des § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO sprächen für diese Auslegung. Die Nutzungsuntersagung habe die Funktion, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen und der gesetzlich vorgeschriebenen Präventivkontrolle Geltung zu verschaffen.³⁸

Letztlich befasst sich der 3. Senat des VGH BW in seiner Entscheidung auch mit der Frage, ob der Gedanke des Bestandsschutzes eine Einschränkung der Befugnisnorm des § 65 Abs. 1 Satz 2 LBO fordere. Dies wird unter Bezugnahme auf das „grundlegende” Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.03.1998 verneint, wonach eine Eigentumsposition im Bereich des Baurechts nur dann verfassungsrechtlichen Schutz genieße, soweit sich diese im Rahmen der mit ihr zulässigerweise verbundenen gesetzlich definierten Befugnisse bewege.³⁹

b) Mit Blick auf die hier zu erörternde Thematik verdienen die Ausführungen des 3. Senats des VGH BW besonderes Interesse, die sich allgemein mit der Frage des Bestandsschutzes befassen und die nicht nur Bedeutung für Nutzungsuntersagungen besitzen. Der 3. Senat führt aus, dass die Frage, ob eine formell illegale Anlage bzw. Nutzung Bestandsschutz genießen könne, wenn sie zu einem namhaften Zeitpunkt materiellrechtlich legal war, umstritten sei. Unter nochmaligem Verweis auf die Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts, wonach sich unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG keine Anspruchsposition ableiten lasse, wird betont, dass sich der Schutz des Eigentums nach Maßgabe der einfach-gesetzlichen Regelungen bestimme. Wörtlich heißt es dann:⁴⁰

c) Des Weiteren hat der 3. Senat in seiner Entscheidung auch der Rechtsfigur der vorläufigen Nutzungsuntersagung eine Absage erteilt. Er legt – überzeugend – dar, dass eine Nutzungsuntersagung in der Sache stets insoweit vorläufig sei, als sie nur Geltung beanspruche, bis die materielle Rechtslage in dem vorgeschriebenen Verfahren geprüft worden sei. Wird eine untersagte Nutzung nach Durchführung des Genehmigungsverfahrens genehmigt, so erledigt sich diese oder muss zumindest aufgehoben werden. Ergibt die Prüfung die materiellrechtliche Illegalität, so ist die Nutzungsuntersagung automatisch dauerhaft – jedenfalls bis zu einer eventuellen Änderung der Rechtslage.⁴¹ Letztlich weist der 3. Senat auch darauf hin, dass sich auf diese Weise vermeidbare Unsicherheiten und praktische Probleme erübrigen würden. Diese Aussage dürfte darauf abzielen, dass die Entscheidung darüber, ob die aufgenommene Nutzung offensichtlich rechtmäßig ist (was nach der bisherigen Judikatur eine – auch vorläufige – Nutzungsuntersagung ausgeschlossen hätte), mit Schwierigkeiten behaftet sein kann. Ein weiteres Argument, welches dafür spricht, die formell rechtswidrige Nutzungsaufnahme stets untersagen zu können (auch wenn diese materiell offensichtlich rechtmäßig ist), wird in der Entscheidung nicht angesprochen. Auch ein offensichtlich genehmigungsfähiges Vorhaben kann den städtebaulichen Vorstellungen der Standortgemeinde widerstreiten. Die vorläufige Nutzungsuntersagung übt Druck auf den Bauherrn aus, einen Genehmigungsantrag zu stellen, da sich mit Erteilung der Genehmigung die Nutzungsuntersagung erledigt. Die Beteiligung der Gemeinde in einem Genehmigungsverfahren eröffnet dieser die Möglichkeit, ein „unerwünschtes” Vorhaben durch eine Zurückstellung oder eine Veränderungssperre mit anschließender Änderung des Planungsrechts zu verhindern. Eine derartige Möglichkeit ist aber nicht gegeben, wenn im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Nutzungsaufnahme offensichtliche Genehmigungsfähigkeit eine Nutzungsuntersagung ausscheiden soll.⁴²

d) Soweit ersichtlich, haben sich seit dem Urteil vom 09.11.2020 weder der 3. Senat noch andere Baurechtssenate mit der Frage befasst, ob die bisherige Judikatur zum passiven Bestandsschutz (sowohl mit Blick auf Nutzungsuntersagungen als auch mit Blick auf Abbruchsanordnungen) aufrechterhalten werden kann.⁴³ Orientiert man sich aber an den – klaren – Aussagen im Urteil vom 09.11.2020, dann hat sich (jedenfalls in der Rechtsprechung) in Baden-Württemberg eine „Kehrtwende” vollzogen – und zwar im Sinne einer Verabschiedung vom verfassungsunmittelbaren auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gestützten Bestandsschutz.

Den gesamten Beitrag entnehmen Sie den VBlBW Heft 11/2025.