Stellenbesetzung im kommunalen Bereich

Der Gemeinderat einer baden-württembergischen Gemeinde beschloss im Rahmen von Compliance-Regelungen mehrheitlich, dass „Angehörige amtierender Gemeinderatsmitglieder“¹Ob damit der Bürgermeister als „Mitglied des Gemeinderates“ oder nur die ehrenamtlichen Mitglieder des Gemeinderates gemeint sind, kann offenbleiben, da diese Fragestellung keine Auswirkungen auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen hat. Zum Bürgermeister als Mitglied des Gemeinderates vgl. u.a.: Aker, in: Aker/Hafner/Notheis, Gemeindeordnung, Gemeindehaushaltsverordnung Baden-Württemberg, § 25 GemO Rn. 1 und BeckOK KommR Baden-Württemberg, Brenndörfer GemO § 1 Rn.1. bis zum dritten Grad der Verwandtschaft und Verschwägerte bis zum zweiten Grad bei anstehenden Besetzungen „für sozialversicherungspflichtige Beschäftigen-Stellen“ unberücksichtigt bleiben.²Die Gemeinde verweist auf die analoge Anwendung der Befangenheitsregelungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 – 3 GemO, lässt aber im Ergebnis offen, ob insoweit auch die Ziff. 1 gemeint sei. Vgl. FN 4. Dies macht aber in der rechtlichen Bewertung keinen Unterschied. Hiervon ausgenommen sind Bewerberinnen und Bewerber um Ausbildungsplätze.

Dadurch soll laut einem Pressebericht dem Eindruck entgegengetreten werden, dass entsprechende Personalentscheidungen voreingenommen erfolgten. Mit der neuen Regelung bekomme „die Bevölkerung die Sicherheit, dass die bloße Vermutung der Klüngelei bereits im Keim erstickt wird“.³Sachverhalt und Zitate folgenden Quellen entnommen: https://www.schwarzwaelder-bote.de/inhalt.neue-compliance-regelungen-strengere-regeln-fuer-dauchinger-rathausmitarbeiter.b5d7f21d-77b0-475e-b3e4-c6a0d94366fa.html (zuletzt abgerufen am 23.06.2025). Vgl. auch https://www.schwarzwaelder-bote.de/inhalt.vs-aendert-nichts-keine-neuen-regeln-fuer-verwandte.030e46ea-23a4-4b7e-9e9e-35e99b074405.html (zuletzt abgerufen am 23.06.2025) und https://www.dauchingen.de/04.

Der Verfasser ist der Auffassung, dass die getroffene Regelung unzulässig, da diskriminierend ist. Er begründet seine Auffassung nachfolgend in dieser kurzen Abhandlung.⁴Die nachfolgenden Ausführungen zur verfassungsrechtlichen Problematik treffen auch auf Fälle außerhalb Baden-Württembergs zu.

Gemeindebedienstete und Bestenauslese

Die Gemeinde ist nach § 56 Abs. 1 GemO verpflichtet, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen geeigneten Beamten und Arbeitnehmer einzustellen. Sofern diese Aufgabe nicht auf den Bürgermeister oder einen beschließenden Ausschuss des Gemeinderates übertragen wurde, entscheidet nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GemO der Gemeinderat im Einvernehmen mit dem Bürgermeister darüber, welche Bediensteten eingestellt werden.⁵Heinz, in: Müller/Beck/Danner/Gehlhaar/Heinz, Beamtenrecht in Baden-Württemberg, § 9 Rn. 2 ff.

Bei der Personalauswahl ist der Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.⁶„Bestmögliche Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes“: vgl. hierzu u.a. Jarass/Pieroth/Jarass GG Art. 33 Rn. 9 m.w.N.; BeckOK KommR Baden-Württemberg, Zimmermann GemO § 56 Rn. 5 und WD 6 – 3000-062/23 S.4. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.⁷Dazu gehören auch Positionen, die von den Gemeinden bereitgestellt werden. Vgl. u.a. Jarass, a.a.O., Art. 33 Rn.12 m.w.N. Der Schutzbereich dieser Vorschrift bezieht sich nicht nur auf Beamte⁸ Also Personen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuverhältnis stehen (Art, 33 Abs.5 GG und § 3 Abs. 1 BeamtStG). Vgl. hierzu u.a. Stehle, Beamtenrecht Baden-Württemberg, Rn. 52 ff. , sondern auch auf privat-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse (Arbeitnehmer).⁹Vgl. u.a. Jarass a.a.O., Art. 33 Rn. 12 m.w.N.; Stehle, a.a.O., Rn.10 und WD a.a.O. S.5 m.w.N. Aus der Rechtsprechung: BverwG 61;325 (330) und BAGE 87, 171 (173 f.).

Bei der Personalauswahl ist zu prüfen, ob der infrage kommende Bewerber die persönlichen Voraussetzungen im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG erfüllt.

Dabei ist zwischen der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers zu unterscheiden. ¹⁰Vgl. zum unbestimmten Rechtsbegriff der „Eignung“ Jarass, a.a.O., Rn. 17 m.w.N. und Stehle, a.a.O., Rn. 204. Der vom Gemeinderat beschlossene Ausschlussgrund hat ersichtlich nichts mit der fachlichen Eignung des Bewerbers zu tun.

Der Ausschlussgrund hat nach Meinung des Verfassers auch nichts mit der persönlichen Eignung, d.h. der körperlichen, psychischen oder charakterlichen Eignung, des Bewerbers zu tun. Zwar könnte seiner Bewerbung in der Tat der „Makel“ der möglicherweise bestehenden Voreingenommenheit der Entscheidungsträger im Gemeinderat anhaften. Dieser liegt aber nicht in der Person des Bewerbers begründet, sondern in der persönlichen Beziehung zu einem Amtsträger. Darauf hat der Bewerber keinen Einfluss und kann folgerichtig weder an der persönlichen Beziehung noch an der Amtsträgerschaft eines Entscheidungsträgers etwas ändern. ¹¹Zur vergleichbaren Problematik bei der Anwendung des Gleichheitssatzes Jaras, a.a.O., Art. 3 Rn. 25 m.w.N.

Der Gemeinderat kann sich im Hinblick auf die Anwendung des Ausschlussgrundes auch nicht auf eine ihm zustehende Ermessensausübung stützen. Sowenig er einen generellen Bonus für Einheimische gewähren kann, ¹²Ebenda Rn. 30 und BVerwG, DÖV 1979,793. so wenig kann er umgekehrt Bewerber, die mit einem Gemeinderat verwandt oder verschwägert sind, grundsätzlich von einer Bewerbung und damit dem Zugang zu einem öffentlichen Amte bei der Gemeinde ausschließen. Artikel 33 Abs. GG stellt ein grundrechtsgleiches Recht bzw. ein „Grundrecht im weitesten Sinne“ dar, weshalb eine derartige eignungswidrige Einschränkung aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage bedürfte. ¹³Ebenda, Art. 33 Rn. 20m.w.N. Vgl. auch die Diskriminierungsverboten nach dem AGG (vgl. hierzu u.a. und bei Beamten auch die Diskriminierungsverbote nach Art. 9 BeamtStG (hierzu Stehle, a.a.O., Rn.225). Aufgrund der festgestellten Unzulässigkeit des Ausschlussgrunds hat sich der Verfasser nicht weiter mit diesen Verboten auseinandergesetzt.

Im Ergebnis gelten diese Feststellungen auch für nichtdeutsche Bewerberinnen und Bewerber um ein öffentliches Amt.¹⁴Vgl. die Einschränkungen für Nichtdeutsche in § 7 Abs. 1 Ziff. 1 BeamtStG. Vgl. hierzu Stehle, a.a.O., Rn. 118.   Zwar steht das Grundrecht aus Art. 33 Abs. 2 allein nur Deutschen zu, soweit allerdings Art. 45 AEUV¹⁵Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Nach Art. 45 Abs. 4 findet dieser Artikel keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung. Der Europäische Gerichtshof engt den Begriff „öffentliche Verwaltung“ dahingehend ein, dass damit nur Tätigkeiten ausgenommen sind, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind und der Wahrung der Allgemeininteressen des Staates dienen (z.B. Polizei, Streitkräfte, Positionen in der Justiz). Vgl. hierzu u.a. die Entscheidung des EuGH vom 13. Juli 2016 – C-187/15 = NVwZ 2016,1465 („Pöpperl“). zum Tragen kommt, wird man Abs. 2 auch auf EU-Bürger entsprechend anzuwenden haben.¹⁶Jarass, a.a.O., Art. 33 Rn.15 m.w.N. Hierzu und zur Möglichkeit auch andere Staatsangehörige ins Beamtenverhältnis zu berufen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 b-c BeamtStG): Stehle, a.a.O., Rn. 117 ff. Verweigert man diesem Personenkreis den Schutz aus Art. 45 stellt dies eine Diskriminierung dar.¹⁷Jarass, a.a.O., Art. 33 Rn.15 m.w.N.

Nichtdeutsche, die nicht in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen, können sich aber als Bewerber um ein privat-rechtliches Beschäftigungsverhältnis insoweit auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen.¹⁸So ebenda, Art. 33 Rn. 3 zu Art. 33 Abs. 1 m.w.N. Denn auch Ausländer sind Träger des Grundrechts auf Gleichbehandlung¹⁹Ebenda Art. 3 Rn. 7 m.w.N. und die Gemeinden als Träger der öffentlichen Gewalt auch bei fiskalischem Handeln an die Grundrechte gebunden.²⁰Ebenda Art. 1 Rn.30, 35,39 und Art. 33 Rn. 1 m.w.N.

Die Tatsache, dass ein Bewerber mit einem Mitglied des Gemeinderates verwandt oder verschwägert ist, reicht nach Auffassung des Verfassers auch im Rahmen einer Prüfung nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht als zulässiger Differenzierungsgrund aus. Dies zumal, wie bereits erwähnt, der Bewerber hierauf keinen Einfluss hat und auch nicht durch eigenes Verhalten ändern könnte.²¹Vgl. hierzu ebenda Art. 3 Rn. 25 m.w.N.

Diese Ungleichbehandlung lässt sich auch nicht durch den im Einzelfall befürchteten Reputationsverlust des Gemeinderates rechtfertigen. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG müssen Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund „in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen“.²²BVerfGE 82,126 (146). Dies ist hier augenscheinlich nicht der Fall.

Konfliktreduktion durch Verfahrensregelungen

Die Gründe bzw. Bedenken, die den Gemeinderat mehrheitlich bewogen haben den kritisierten Ausschlussgrund in die Compliance-Regelungen der Gemeinde aufzunehmen, sind aufgrund der Praxiserfahrung des Verfassers durchaus nachvollziehbar. Deshalb soll abschließend, ohne auf Einzelheiten einzugehen, auf konfliktreduzierende Verfahrensregelungen hingewiesen werden.

Bei Personalentscheidungen, von denen Angehörige i.S. des § 18 Abs. 1 Ziff. 1 -3 GemO betroffen sind, dürfen Mitglieder des Gemeinderates und der Bürgermeister²³§§ 18 i.V. m. 52 GemO , da befangen, an der Entscheidung nicht mitwirken. Dadurch sollen Interessenkonflikte vermieden werden.

Bedienstete der Gemeinde dürfen in Verwaltungsverfahren, welche Angehörige betreffen, nach § 20 Abs. 1 Ziff. 2 LVwVfG²⁴Wer Angehöriger i.S. dieser Vorschrift ist, wird in Abs. 5 geregelt.   nicht mitwirken. Auch insoweit soll der „böse Schein“ von Parteilichkeit ausgeschlossen werden.²⁵Vgl. hierzu Kopp/Ramsauer/Ramsauer, VwVfG § 20 Rn. 1 ff. unter Verweis auf vergleichbare Vorschriften.

In einem Bewerberauswahlverfahren sind die maßgeblichen Auswahlerwägungen durch den Arbeitgeber zu dokumentieren, um dem Vorwurf der „Klüngelei“ durch nichtberücksichtigte Bewerber vorzubeugen.²⁶Vgl. hierzu bspw. die Dokumentationspflichten im Zusammenhang mit dem Benachteiligungsverbot gemäß § 7 AGG Grüneberg/Weidenkaff AGG § 15 Rn. 2,3 und die Pflicht zur Dokumentation im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren Stehle, a.a.O. Rn. 248 jeweils m.w.N.

Und schließlich kann auch durch eine (beschränkte) Sitzungsöffentlichkeit Transparenz bei Auswahlverfahren hergestellt werden.

Personalangelegenheiten sind zum Schutz der Privatsphäre der Bewerber in der Regel gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GemO nichtöffentlich zu verhandeln. Dieser Grundsatz kann aber unter Berücksichtigung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit bei herausgehobenen Stellen eingeschränkt werden. ²⁷Vgl. hierzu u.a. Aker, a.a.O., § 35 GemO Rn. 13 m.w.N.; Brenndörfer a.a.O. und Zinell/Dorn, Personalauswahl und Gemeinderat, VBlBW 1999,61 (363). Denkbar ist auch, dass sich Bewerber ohne Nennung geschützter Daten öffentlich vorstellen und geschützte Daten in nichtöffentlicher Sitzung ansprechen. Dort ist dann auch die Personaldebatte zu führen.²⁸Vgl. hierzu Zinell/Dorn, a.a.O.